Проблемы определения правового статуса субъектов строительной деятельности в договоре строительного подряда

С января 2009 года строительство перестало лицензироваться, а ранее выданные строительные лицензии прекратили быть действительными с 1 января 2010 года (ст. 3 ФЗ от 29 декабря 2004 года № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации»; п. 6 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Несмотря на имеющиеся слухи о том, что сроки лицензирования будут продлены, реальных предпосылок для этого нет. Более того, создаются саморегулируемые организации строителей, проектировщиков и изыскателей, как на уровне региона, так и среди субъектов, вступают в силу подзаконные акты, которые необходимы для того, чтобы выполнялись законодательные требования о саморегулируемых организациях в сфере строительства.
В основе правового регулирования создания и деятельности таких организаций в строительстве лежат четыре основных федеральных закона:
1. Федеральный закон от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (Закон об НКО);
2. Федеральный закон от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (Закон о СРО);
3. Градостроительный кодекс РФ (ГрК РФ);
4. Федеральный закон от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (Закон о техрегулировании).
В первых трех законах регулируются отношения касаемо создания и деятельности саморегулируемых организаций вообще и в частности в сфере строительства, а последним устанавливаются правила стандартизации, включая СРО. Именно подготовка и утверждение стандартов деятельности членов СРО и контроль за соблюдением их требований составляют в соответствии с Законом о СРО основное содержание деятельности саморегулируемых организаций. Развитие системы стандартизации и контроля на уровне строительных СРО позволяет в дальнейшем заменить государственную экспертизу и контроль в сфере строительства на экспертизу и контроль СРО. 
На первом этапе строительная СРО создает некоммерческое партнерство (НП) – именно эта форма некоммерческой организации была избрана ГрК РФ для саморегулируемых организаций. Причем не имеет значения срок существования такого партнерства, ведь создание многих объединений участников рынка строительства произошло не вчера. Правда, среди ранее созданных объединений большую часть составляют организации в форме ассоциаций (союзов) организаций строительной отрасли, НП гораздо меньше. Но и это может быть преодолено. Изменения в Законе об НКО, внесенными Федеральным законом от 22 июля 2008 года № 148-ФЗ позволили ассоциациями (союзам) преобразовываться в некоммерческие партнерства.
Стоит отметить тот факт, что создание строительной СРО сразу невозможно, так как СРО является не организационно-правовой формой, а статусом, который существующая организация получает, если выполняет установленные законом требования. Статус СРО в сфере строительства может быть предоставлен лишь некоммерческому партнерству.
НП создается согласно Закону об НКО: возникновение НП связано с тем, что другое юридическое лицо либо учреждается, либо реорганизуется. Учредители партнерства представлены физическими и (или) юридическими лицами, причем ими могут быть и лица, не имеющие отношения к строительству, проектированию или изысканиям. Поэтому НП может быть создано любой инициативной группой, что в дальнейшем не окажется никакого влияния на то, чтобы партнерство приобрело статус саморегулируемой организации, зато делает более легкой процедуру подготовки документов для государственной регистрации НП.
В качестве учредительных документов НП выступает устав или устав и учредительный договор партнерства. Устав не должен противоречить требованиям Закона об НКО, а все особенности, характерные СРО, должны быть сформулированы в уставе применительно к периоду, когда приобретается НП статус СРО и до того, когда он будет прекращен.
Согласно ГрК РФ в уставе организации должно содержаться указание на один из трех типов строительных СРО, то есть в уставе НП необходимо указать, на какой тип СРО – проектировщиков, изыскателей или строителей – нацелено партнерство, иначе организация получит отказ во внесении ее в реестр строительных СРО.
У некоммерческого партнерства в статусе СРО есть существенные ограничения в правах в отличие от НП, не имеющего такой статус: СРО не имеет права на осуществление предпринимательской деятельности, учреждение и становление участником хозяйственных обществ и товариществ, занимающихся деятельностью, которая является предметом саморегулирования.
На СРО накладывается запрет не на полное учреждение хозяйственных обществ и товариществ, а только тех, которые будут заниматься определенным видом деятельности

. В связи с этим, у СРО есть право на учреждение ООО, которое будет заниматься издательской деятельностью. Более того, если СРО занимается саморегулированием среди строителей, то ничто не мешает ей стать участником хозяйственного общества, которое подготавливает проектную документацию. Поэтому не нужно торопиться и указывать в уставе НП категорический запрет на все виды его участия в коммерческих организациях.
Определенные сложности возникают в уставе НП, который создается под цели строительной СРО, с вопросом о членстве в организации. Членство в СРО, как в любой другой некоммерческой организации, является добровольным. Однако из-за того, что СРО нацелена, чтобы выполнить определенную публичную функцию, то есть членство в ней это условие допуска к занятию определенным видом предпринимательства, условия приема и исключения из членов СРО, в отличие от НП, обладают чертами публичности, которые выражаются в законодательно установленном для СРО запрете на истребование у кандидатов в ее члены каких-либо документов помимо упомянутых в ч. 2 ст. 55 ГрК РФ; в четко очерченном той же статьей перечне причин, по которым СРО может отказать кандидату в приеме в члены СРО и выдаче свидетельства о допуске; в исчерпывающем, и в то же время детальном, перечне оснований для исключения члена из партнерства (ст. 55 ГрК РФ). 
Чтобы получить статус СРО в строительной сфере, организация обязательно должна иметь сформированный согласно законодательным требованиям компенсационный фонд. Именно формирование такого фонда рассматривается в качестве одного из инструментов, с помощью которого обеспечивается имущественная ответственность членов СРО перед третьими лицами в случае, если им будет причинен вред из-за недостатка работ, от которых зависит безопасность объектов капитального строительства. Создать компенсационный фонд по правилам для СРО в обычном НП было бы невозможно, хотя бы по той причине, что, как и большинство юридических лиц, партнерство является ответственным по обязательствам своих членов (ст. 8 Закона об НКО). Между тем денежные средства, которые члены партнерства передают в компенсационный фонд, хотя и являются собственностью партнерства, но их предназначение не покрытие его нужд, а
обеспечение имущественной ответственности членов партнерства перед третьими лицами.
Ввиду прямого указания в Законе о СРО и ГрК РФ на особый правовой режим средств компенсационного фонда он не вызывает вопросов в том случае, когда НП уже обладает статусом СРО. Однако, как следует из ст. 55 ГрК РФ, формирование компенсационного фонда должно осуществляться до того, как организация выступит с обращением в орган надзора за тем, чтобы приобрести статус СРО.
В процессе деятельности СРО возможно не только пополнение ее компенсационного фонда за счет доходов от размещения средств в доходные активы, но и расходование в случаях наступления субсидиарной ответственности СРО за действия ее членов. Если после выплаты из средств компенсационного фонда его размер стал ниже минимально допустимого согласно учредительным документам СРО, то обязанностью членов СРО становится восполнение недостающей суммы в течение двух месяцев. Важно, что данная обязанность является общей для всех членов СРО, а не только для того, кто причинил вред, по чьей вине произошло снижение размера компенсационного фонда. Поэтому в компенсационный фонд дополнительные взносы должны вноситься членами СРО согласно документам СРО. Кстати, при отсутствии возможности реализации дифференцированного подхода к определению размеров взносов в компенсационный фонд на этапе формирования компенсационного фонда он может быть применен, если необходимо его восполнить, то есть при вступлении в члены СРО размер взноса устанавливается равным для всех кандидатов, а когда необходимо довнести средства в компенсационный фонд в случае снижения его размера ниже минимально допустимого, размер дополнительного взноса для каждого члена определяется дифференцированно.
Строительная СРО разрабатывает и утверждает документы, которые направлены на регулирование деятельности ее членов. Перечень документов, которые должны и могут быть разработаны строительной СРО, определен ст. 55 ГрК РФ