Право, применяемое судом

Рассматривая вопрос о праве применимом Международным Судом ООН, необходимо отметить, что согласно Статута ст.38 основными источниками права являются:
международное право;
международные обычаи;
общие принципы права, признанные цивилизационными нациями.
Формирование правила прецедента в системе общего права шло путем признания фикции, в соответствии с которой при принятии решения суд не создает, а только применяет ту или иную норму права, что является доказательством ее действительности (теория «выявления» существующего права). Указанная теория применяется и в современном международном праве. В качестве примера напомним спор о соответствии Устава Нюрнбергского трибунала некоторым общим принципам права. Р. М. Валеев и И. П. Сафиуллина считают, что только на первый взгляд этот международный документ, формулируя составы преступлений, нарушил важный принцип права, изложенный в формуле ex post facto laws, о запрете обратной силы уголовного закона. Но это не так. Неверными и поспешными являются выводы о том, что принципы Нюрнбергского трибунала образовали само понятие «международное преступление»

. При детальном анализе составов преступлений подсудимых Нюрнбергского трибунала становится понятно, что его устав является выражением международного права, которое уже существовало к моменту его образования. С. В. Шевчук возражает против этого, утверждая, что было бы ошибкой считать, что в международном праве действует декларативная концепция, свойственная английскому праву.
Г. Кельзен утверждает, что судебное решение не имеет сугубо декларативного характера. Суд должен не просто найти и провозгласить некое готовое, заранее созданное право, а выяснить ту общую норму, которую предстоит применить в конкретном деле. И даже это выяснение, эта констатация имеет не декларативный, а учредительный характер.
Л. Р. Шамасова убеждает, что Международный Суд ООН выступает правоприменительным и использует в своих решениях международные нормы уже объективно существующие, а не создает их . По мнению Д. Г. Самхарадзе, полномочия и функции суда ООН определяются исключительно его уставом, исходя из чего этот Суд не может претендовать на то, чтобы его решению придавалось значение большее, чем установлено этим документом