Проблемы использования адвокатом медиации как альтернативного способа разрешения споров

Аннотация
В статье рассматриваются особенности и проблемы использования адвокатом медиации как альтернативного способа разрешения споров. Автор делает акцент на том, что действующее законодательство не содержит как прямого указания, так и запрета на осуществление адвокатом процедуры медиации, что является существенным недостатком и порождает многочисленные дискуссии в правоприменительной деятельности и научной среде. Автор также исследует зарубежные примеры использования адвокатом медиации. В связи с проведенным анализом правового регулирования использования адвокатом медиации в России и зарубежных странах указываются недостатки законодательного регулирования, которые вызывают необходимость изменения и дополнения действующего законодательства, которое создаст предпосылки для наиболее эффективного использования данного способа разрешения споров адвокатами. Кроме того, автор предлагает пути решения ряда проблем, связанных с использованием адвокатом медиации, путем формулирования конкретных предложений, направленных на совершенствование правового регулирования по исследуемому вопросу.
Ключевые слова: медиация, адвокат, разрешение споров, посредник, адвокатская деятельность.
Keywords: mediation, lawyer, dispute resolution, mediator, advocacy.
В настоящее время как в зарубежных странах, так и в Российской Федерации особенно актуальным средством урегулирования споров в правоприменительной практике является медиация (посредничество). Однако стоит констатировать факт того, что в нашей стране данный институт пока не получил должного распространения и применения.
Сегодня во всем мире, в том числе и в России, люди стали все чаще прибегать к помощи медиаторов при разрешении различных споров, и статистика показывает, что в 80 % случаев медиатор разрешает спор успешно, а исполняемость решения, вынесенного по спору, в 2 раза выше, чем в суде [7, 201]. Таким образом, в современных реалиях достаточно остро стоит вопрос о формировании профессионального корпуса медиаторов, которые могли бы достаточно эффективно урегулировать правовые конфликты. Именно в свете данного обстоятельства теоретический и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, как субъектом оказания квалифицированной юридической помощи.
Использование адвокатом медиации как способа разрешения споров не противоречит действующему законодательству Российской Федерации, однако учитывая установленный запрет на занятие адвокатом иной (помимо адвокатской) оплачиваемой деятельностью и оказание адвокатом юридических услуг вне рамок адвокатской деятельности стоит сделать вывод о том, что осуществление адвокатом медиации должно быть только в рамках адвокатской деятельности [9, с. 113]. Однако стоит отметить и исключения из общего правила. Так, адвокат может заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
Так, адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам [1]. В соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката, предупреждение рассмотрения юридических споров в суде, содействие примирению сторон являются частью реализации этического поведения адвоката и входят в оказываемую адвокатами юридическую помощь [3]. А.Г. Кучерена указывает, что «судебная защита представляет собой высший уровень защиты прав граждан, и ее воздействием нужно воспользоваться, когда формы других уровней защиты прав пройдены и не привели к разрешению конфликта». Именно адвокат обязан содействовать примирению спорящих сторон и обращению своего доверителя к процедуре медиации до судебного разбирательства, а также возможности медиации, если оно уже было начато [5, 61].
В результате адвокат при оказании правовой помощи вправе:
– использовать элементы медиации, направленные на мирное разрешение спора и подписание мирового соглашения в своей профессиональной деятельности;
– вправе участвовать в процедуре медиации в качестве представителя спорящей стороны;
– быть наблюдателем в медиативном процессе по инициативе медиатора;
– вправе быть непосредственно медиатором.
Как уже было отмечено, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката и Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [2] не запрещает адвокату заниматься медиативной деятельностью. Однако лицо, привлеченное к участию в процессе медиации непосредственно как медиатор, не может осуществлять ряд функций, правом на реализацию которых обладает адвокат, в частности: оказывать юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате.
Адвокат, проводя работу со своим клиентом на основании заключенного соглашения об оказании юридической помощи, должен разъяснить доверителю правовые последствия при обращении в суд. Также он обязан указать на преимущества использования примирительных процедур, в том числе и медиации

. Адвокат может предложить доверителю провести процедуру медиации лично (но он должен быть одобрен и другой стороной спора как медиатор), либо предложить обратиться к другому медиатору или по согласованию с другой стороной спора самостоятельно определить медиатора.
Медиатор (медиаторы) выбирается сторонами на основе добровольного согласия в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, либо, если речь идет о профессиональном медиаторе, назначается саморегулируемой организацией медиаторов. Услуги медиатора могут быть безвозмездными или оплачиваться сторонами по общему правилу в равных долях.
Адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. В результате деятельность адвоката как медиатора не противоречит требованию ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Она не должна по умолчанию являться оплачиваемой. Лицо, реализовывающее функции медиатора, работает по трудовому договору. Адвокат, который осуществляет медиативную деятельность, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» [6, 144].
ФПА РФ считает необходимым предоставить адвокатам и Адвокатским палатам субъектов РФ разъяснения:
1. Деятельность, осуществляемая медиаторами, не является адвокатской деятельностью, а также деятельностью по оказанию правовой помощи или предоставлению юридических услуг.
2. Медиация – способ урегулирования правовых споров на основе добровольного согласия сторон для достижения взаимоприемлемого решения.
3. Деятельность медиатора и адвокатская деятельность не является предпринимательской, не осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг.
4. Целями медиатора не являются отстаивание и защита интересов одной из сторон, оценка их правовых позиций, вынесение решения.
5. Медиатор не может оказывать юридическую, консультационную или иную помощь, а также выполнять свои функции, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.
6. Работа медиатора не подпадает под действие Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
В результате адвокат обладает правом выполнять функции медиатора на профессиональной и на непрофессиональной основе. Но при этом он не может быть одновременно адвокатом одной из сторон. Осуществлять деятельность на профессиональной основе адвокат может только при соблюдении условия, что он прошел обучение по программе подготовки медиаторов, а также с соблюдением других требований.
Роль адвокатов в современном процессе медиации по разрешению правовых споров является дискуссионной. Медиатором может быть независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
На сегодня имеется зарубежный опыт разнообразного участия адвокатов в альтернативных процедурах, включая осуществление адвокатами деятельности медиатора. В странах, где примирительное направление получило значительное развитие, оказание помощи в урегулировании юридических споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики [8, 48]. В результате часть из них вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных процедур. Разнообразное участие адвокатов в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности.
Безусловно, в настоящее время в профессиональной среде наблюдается устойчивый рост интереса к этому способу разрешения споров. Навыки обученного юриста-переговорщика достаточны, чтобы сопроводить сторону не только в переговорах, но и в процедуре медиации. Заметим, что юристы европейских стран готовы брать на себя активную роль в разрешении конфликтов и активно лоббируют внесение соответствующих изменений в законодательство своих стран. Так, например, в Италии, где средний срок рассмотрения гражданского дела в суде составляет 7 лет, с сентября 2014 г. стало обязательным досудебное урегулирование ряда категорий споров с обязательным участием адвоката (т.е. законодательно закреплена процедура «переговоров сотрудничества») [6, 194].
Во Франции адвокаты также проявляют интерес к альтернативным способам разрешения споров, не желая остаться в стороне от направления, которое может оказаться популярным у клиентов. Нельзя забывать о правовой помощи для тех, кто не в состоянии ее оплатить. Как справедливо отмечается в Белой книге Национального совета адвокатских палат Франции, посвященной правосудию XXI в., «каждый новый способ дружественного урегулирования конфликтов ставит вопрос о праве на совет, содействие, защиту и помощь, которые демократическое общество обязано оказывать самым нуждающимся» [6, 194].
Современные тенденции вызывают необходимость понимания специфики института адвокатуры и особенностей альтернативного разрешения споров, сочетание которых в максимальной степени позволит обеспечить реализацию прав и свобод граждан, будет способствовать повышению правовой культуры и оптимизации деятельности институтов гражданского общества