Коммерческие обычаи (курс коммерческое право)

Введение

Одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук является юридическое значение правового обычая. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства, однако понимание обычая отраслевыми науками все еще вызывает споры.
Интерес к обычному праву, благодаря трудам русских юристов, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке. В частности, в исследованиях юристов русской юридической школы обычному праву отводилась роль самостоятельного регулятора общественных отношений, который не зависел от проявления воли законодателя, а в ряде случаев имел вполне самостоятельное значение.
В результате реформирования правовой системы России меняются подходы к определению тех или иных правовых явлений и институтов. Однако определённые утверждения в праве остаются достаточно консервативными. К таким относим устоявшееся мнение о коммерческих обычаях как источнику предпринимательского (коммерческого) права, а также подходы к его пониманию и роли в коммерческом обороте в качестве источника регулирования предпринимательских отношений.
Тщательную оценку формулярному праву, кодексам профессиональной этики и корпоративным кодексам в отечественной практике было предоставлено М.И. Кулагина, Т.А. Батровой, Н. Кругловой, В.С. Белых. Сейчас в России действует Кодекс профессиональной этики UAPR, Кодекс профессиональной этики Русского общества оценщиков, Регламент сообщества профессиональных электронных медиа.
Целью данного реферативного исследования является рассмотрение правовых случаев коммерческих обычаев.


1. Соотношение понятий обычаев и обыкновений международной торговли
Большинство современных исследователей в области международного частного права (МЧП) признают в качестве источника регулирования международных коммерческих отношений наряду с традиционными системами права – международной и национальной – существование некоей третьей правовой системы, автономной от первых двух, роль которой в регламентации внешнеторгового оборота постепенно возрастает. Ряд ученых склонны именовать ее «транснациональным» или «квазимеждународным» правом – системой норм вненационального характера, не связанных с национальным правом тех или иных государств и их властью, но основанных на общих для цивилизованных наций принципах и правилах свободы договора. Другие исследователи настаивают на квалификации рассматриваемого явления в качестве «субправа» или «параюридической системы» («paralegal law»). Существует также и третья точка зрения, согласно которой подобного рода правовая система, действующая параллельно с международной и национальной системами, представляет собой свод правил так называемого lex mercatoria, созданного автономно международным бизнессообществом и применяемого арбитражами в случае коммерческих споров.
Несмотря на столь широкий терминологический спектр в обозначении данной третьей системы права, подавляющая часть отечественных и зарубежных правоведов сходятся во мнении о том, она имеет негосударственное происхождение, не являясь законодательством (в данном случае имеется в виду источником регулирования – А.А.) в его традиционном понимании.
Распространёнными в научной литературе есть такие определения, как «коммерческий обычай», «обычай торгового оборота» и «обычай делового оборота», которые не имеют различий в содержательной нагрузке. В противоположность им употребляется понятие «торговые обыкновения». В этом реферативном исследовании предлагается использовать общий термин для обозначения обычаев в предпринимательской деятельности - «коммерческий обычай», аналогом которого в английском языке является «customs of trade».
В российскую правовую науку термин «негосударственное регулирование» был впервые введен известным ученым-юристом И.С. Зыкиным в рамках разработанной им в начале 80-х годов ХХ века концепции, нашедшей достойное продолжение в исследованиях В.П. Звекова и М.М. Богуславского. Впоследствии данный термин стал применяться в значении «внезаконодательных» или «ненациональных» источников регулирования международной торговли.
Согласно И.С. Зыкину, к источникам негосударственного регулирования трансграничных частноправовых отношений следует относить: своды единообразных правил, кодифицируемых неправительственными международными организациями (Инкотермс, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо); типовые контракты на отдельные виды товаров, разрабатываемые торговыми ассоциациями; примерные (типовые) договоры на фрахтование судов, образцы агентских соглашений и других договоров, используемых в торговом мореплавании (подготавливаются ассоциациями судовладельцев и иными организациями); кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения при совершении документов франшизы, подготовленные соответственно Международной торговой палатой, Международной ассоциацией франшизы), а также обычаи и обыкновения международной торговли. Все они являются источниками, которые, в отличие от классических источников права (международных и национальных правовых актов), формируются помимо государственной воли в процессе осуществления деятельности частными «операторами» и не обеспечиваются мерами государственного воздействия.
Несмотря на квалификацию международных коммерческих обычаев и обыкновений в качестве неотъемлемого элемента системы негосударственного регулирования, до сих пор в среде ученых не умолкают споры в вопросе о том, как соотносятся данные правовые категории. Ретроспективный анализ существующих в МЧП взглядов российских и иностранных исследователей позволяет выделить два основных подхода к проблеме соотношения обычаев и обыкновений международной торговли: классический (традиционный) и современный (нетрадиционный) подходы.
В соответствии с первым из выделенных подходов, традиционным, понятия «международный коммерческий обычай» и «международное коммерческое обыкновение» разграничиваются по своей правовой природе как источник и неисточник права, правовая и неправовая норма. При этом обычай рассматривается как «правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений», в то время как обыкновение квалифицируется уже как обычное, постоянно и единообразно повторяющееся коммерческое правило, входящее в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям.
Как считает И.С. Зыкин, один из сторонников классического подхода, международное коммерческое обыкновение, будучи «неправовым обычаем, действующим в сфере, опосредствуемой правом», имеет особенный механизм применения, принципиально отличный от механизма применения международного торгового обычая: в отличие от обычая, который применяется в регулировании отношений международного коммерческого оборота как правовая норма в силу присущих ему признаков широкой известности, универсальности и длительности существования, коммерческое обыкновение приобретает способность регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда сами стороны в той или иной форме признали необходимым такое применение. Применимость обыкновения, таким образом, базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления контрагентов по сделке, то есть известно им и нашло отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки.
Подводя итог своему исследованию, И.С. Зыкин выделяет следующие характерные черты, позволяющие квалифицировать те или иные правила в качестве коммерческих обычаев и отграничить их от коммерческих обыкновений:
1) устойчивая, единообразная международная торговая практика применения данных правил поведения; и
2) санкционирование их государством на основе такой практики.
Еще один советский последователь традиционного понимания проблемы соотношения коммерческих обычаев и обыкновений, профессор С.И

. Вильнянский, придерживаясь дифференцированного подхода к рассмотрению данных правовых категорий, называет четыре основных критерия их разграничения. Во-первых, по мнению данного ученого, установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, обыкновение, в противовес обычаю, трактуется как одно из фактических обстоятельств по делу, подлежащих доказыванию сторонами перед судом. Во-вторых, как и И.С. Зыкин, С.И. Вильнянский считает, что применимость обыкновения зависит от того, знали ли (или должны были знать) стороны международного коммерческого контракта о существовании такого правила, содержится ли ссылка на него в самом контракте, или договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Применимость же обычая носит в целом безусловный характер (обычай применяется как норма права) и не ставится в зависимость от осведомленности сторон о его существовании. В-третьих, согласно С.И. Вильнянскому, обычай, будучи нормой права, подлежит применению лишь при наличии прямой ссылки на него в законе, в отличие от обыкновения, не являющегося правовой нормой и потому не требующего соответствующего указания на него в том или ином нормативно-правовом акте. И, наконец, суть четвертого критерия разграничения коммерческих обычаев и обыкновений, характерного исключительно для сферы МЧП, заключается, по С.И. Вильнянскому, в том, что коллизионная норма независимо от ее принадлежности к той или иной системе права (международная или национальная) может отослать разрешение возникшего коллизионного спора лишь к другой норме права – торговому обычаю, но не обыкновению, не являющемуся, по мнению исследователя, правовой нормой.
2. Характерные черты коммерческих обычаев
История возникновения коммерческого обычая связана с обычным правом. Коммерческие обычаи появились и получили важную роль как источник торгового, а позже - коммерческого права ещё задолго до становления системы писаного права, которая используется и по сей день.
Следует отметить, что действующее русское законодательство содержит немало ссылок на коммерческие обычаи. В частности к таким следует, прежде всего, отнести норму, содержащуюся в ст. 5 - «Обычай» - ГК РФ под коммерческим обычаем понимают источники регулирования имущественных отношений в сфере предпринимательства. Приведённая норма определяет, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем коммерческого оборота. Определено также, что обычаю есть правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устойчивым в определённой сфере гражданских отношений.
В частности к обычаям в сфере торгового мореплавания отсылают и другие нормативные акты РФ: ст 6, 78 и пр. Кодекса торгового мореплавания (далее - КТМ) РФ. Например, ст. 293 КТМ регулирует порядок применения обычаев «в процессе определения вида аварии, вычисления размеров общей аварии и составления диспаши диспашер в случае неполноты закона руководствуется международными обычаями торгового мореплавания». В торговом мореплавании сложились и другие обычаи: порядок перевозки грузов на палубе (так называемый палубный груз), распределение убытков от совместной аварии. Использовать торговые обычаи русское законодательство позволяет не только субъектам внешнеэкономической деятельности, но и судебным органам, которые решают их споры с иностранными контрагентами, если отношения между сторонами не урегулировано ни законодательными актами, ни условиями контракта, согласно ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Согласно ч. 3 ст. 1 ГПК РФ: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хозяйственный суд может применить международные комерческие обычаи».
Таким образом, характерными чертами коммерческих обычаев являются следующие:
- это правило (алгоритм) определённого поведения;
- коммерческие обычаи являются известными и достаточно распространёнными в определённой среде (в частности среди предпринимателей);
- такое поведение не обязательно законодательно закреплено;
- определённое поведение как типичное для определённой ситуации может быть зафиксировано в документе;
- по своей сути сам коммерческие обычаи не могут противоречить содержанию договора и / или актам гражданского законодательства.
Исходя из общих характеристик коммерческих обычаев, возникает ряд вопросов, а именно:
- Есть основания полагать, что коммерческие обычаи являются потенциально важным источником предпринимательских (коммерческих) отношений?
- В чем заключается ценность коммерческих обычаев для регулирования коммерческого оборота по сравнению с классическим нормативным регулированием?
- Почему судебная практика почти не использует коммерческие обычаи?
- Какие дальнейшие перспективы для использования коммерческих обычаев в правоприменительной практике РФ?
В современной предпринимательской практике использование коммерческих обычаев достаточно распространённое, однако подавляющее его часть касается международного частного права. Открытым остаётся вопрос о введении коммерческих обычаев не только на международном, но и национальном уровне. Анализируя применение коммерческих обычаев, необходимо помнить о восприятии этого явления в советский период, который характеризуется почти сплошным отсутствием обычаев в праве, подменой их так называемыми принципами коммунистического общежития в связи с неприятием государством практики вольной трактовки определённых обстоятельствах без всеобъемлющей доброй воли властного аппарата.
3. Восприятие коммерческих обычаев в РФ
Сейчас ситуация с восприятием коммерческих обычаев в корне изменилась, но трудно привести хотя бы несколько коммерческих обычаев, которые непосредственно имеют место в коммерческом обороте России. Это объясняется, прежде всего:
- отечественным юридическим наследием, которое долгое время не воспринимало коммерческие обычаи как источник права;
- довольно поздней ратификацией международных конвенций и соглашений, которые фактически закрепляют те или иные коммерческие обычаи (в частности речь идёт о Инкотермс)
- определённой судебной заангажированностью по применению коммерческих обычаев при вынесении (постановлении) судебного решения, в определённой степени касается и имеющейся практики принятия разъяснений и обобщений практики высшими судами, которые в свою очередь, не уделяют коммерческим обычаям должного внимания;
- незначительным распространением в РФ корпоративных практик, которые закрепляют те или иные коммерческие обычаи;
- отсутствием надлежащей научно-преподавательской работы по разъяснению и распространению среди будущих юристов учение о коммерческих обычаях как важному источнику предпринимательского (коммерческого) права.
Говоря об обычаях в праве как таких, следует также помнить, что существуют несколько видов обычаев, которые могут использоваться в гражданском (частном) праве как источник возникновения прав и обязанностей. В частности А.Н. Родионова, описывая систему источников гражданского права РФ и гражданско-правовые обычаи, отмечает, что к ним следует отнести:
- обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ);
- местные обычаи (ст. 221 ГК РФ);
- национальные обычаи (ст. 19 ГК РФ).
Следует также согласиться с тем, что существует и определённый вид (система) обычаев в предпринимательской деятельности, в частности к таким, по мнению автора, следует отнести:
1