Соотношение закона и торгового обычая и традиций

В советской юридической науке, основанной на доктрине юридического позитивизма, обязательным признаком права считалась принудительность. Как следствие, правовыми признавались только такие правила поведения, обеспеченные принудительной защитой публичной власти, прежде всего нормы, сформулированные органами государственной власти. Поэтому торговый обычай, который образуется без непосредственного участия государства, рассматривался как правовой только после государственного санкционирования. Другими словами, наделение того или иного правила качеством правового зависело от усмотрения государственной власти. Для юридической науки советского периода в целом было характерно негативное отношение к такому негосударственному источнику права, как обычай. Отдельные ее представители пытались обосновать тезис о необходимости полного отказа советского законодателя от обычного права.
В последнее время многие из сторонников позитивистского правопонимания пересмотрели свои взгляды. Сейчас широкое признание в научных кругах получает подход, в соответствии с которым право рассматривается как объективная категория, не зависящая от воли государства. Оно является порождением общественных отношений. А если так, принудительность перестает считаться определяющим признаком права и правовой нормы. При таком понимании права вновь актуальным становится вопрос о правовой природе обычаев нормы.
Функционирование обычая международной торговли как формы права возможно в том случае, если государство признает нормотворческое значение обычаев поведения – ее способность создавать и отменять нормы поведения

. Это означает, что государственное санкционирование торгового обычая осуществляется не столько признанием юридической силы определенных обычных норм, сколько признанием торгового обычая формальным источником права. Юридическим следствием такого санкционирования является обеспечение принудительной защитой государства обычных норм, которые сложились в определенной сфере общественных отношений и соответствующих требованиям, установленным государством.
Мнение о том, что каждая отдельная обычная норма не является предметом государственного санкционирования, разделяет, в частности, Н. И. Брагинский. Он указывает, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а «возможность выполнения правил, которые сформировались». Исходя из этого, как считает ученый, надо признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона.
Тем временем, даже те ученые, которые пишут о необходимости признания обычных норм, считают, что оно может носить общий характер. «В этом случае законодатель приводит лишь сферу действия обычаев, которым предоставляется государственная защита, не определяя их отдельно и санкционируя обычаи, которые еще не возникли»