Определение обычая как источника международного права

Практика международно-правовых отношений свидетельствует, что применение для регулирования международных отношений отдельных источников международного права является чрезвычайно сложным, что связано с правовой неопределенностью основного источника общего права – международного обычая.
Формулировка обычая, которая представлена в ст. 38 Устава международного суда ООН, подтверждает признание международного обычая одним из основных источников международного права. Кроме этого, ст. 38 указывает на согласие всех членов международного сообщества относительно основных элементов, наличие которых необходимо для констатации обычных норм международного права. Итак, речь идет о наличие, с одной стороны, практики, а с другой – признание этой практики в виде правовой нормы.
В теории международного права международно-правовым обычаем принято считать поведение субъектов международного права, которое устанавливается путем его длительного и однообразного применения на международном уровне. Однако вполне возможна ситуация, когда определенная практика государств или других субъектов является постоянной и однообразной, а также отвечает всем другим условиям, которые необходимы для наличия практики государства, однако она так и не становится обычаем международного права.
Процесс создания обычных норм является достаточно сложным и длительным. Согласно ст. 38 устава Международного суда ООН обычай определяется как «доказательство общей практики, признанной как правовая норма». Учитывая это, можно выделить элементы, которые включают процесс образования обычая: всеобщность - необходима для образования норм общего международного права; продолжительность - образование обычая в течение длительного времени, хотя в сегодняшних условиях этот процесс намного короче; однотипность и повторяемость – заключается в том, что практика, в процессе которой формируются международно-правовые нормы, должна быть достаточно определенной, одинаково повторяться; признание - признание субъектами международного права правил поведения как правовой нормы, превращающей его в международно правовой обычай.
Важно отграничить обыкновение от обычая, наличие вместе элементом практики – элемента opinio juris, то есть уверенность государства в том, что социально значимое поведение в соответствии к международному праву является обязанностью или правом.
Макс Соеренсен привел достаточно тривиальный пример обычаи, который тем не менее четко иллюстрирует суть феномена необязательности длительной и однообразной практики, отметив, что никого не удивляет тот факт, что дипломатическая переписка совершается на белой бумаге

. Если дипломатическая переписка будет вестись на бумаге другого цвета, это не будет нарушением норм международного права. Нарушение церемониальных правил может привести к срыву политических договоренностей и, как правило, его очень скрупулезно соблюдают все государства, хотя правовая ответственность за его нарушение не наступает.
Однако международное обычное право становится предметом постоянной критики со всех сторон, начиная с того, что оно является бессистемным, непоследовательным, устаревшим или вымышленным, и заканчивая критикой доктрин международного обычного права.
Отдельные ученые подходят революционно к обычаю как источнику международного права, предлагая в целом исключить обычай из источников международного права, оставив «исключительно демократические процессы создания норм международного права»