Порядок создания и компетенция третейского суда

До 1 сентября 2016 года существовал дуализм в регулировании взаимодействия внутренних третейских судов и международного коммерческого арбитража, а также имелись различия между АПК РФ и ГПК РФ в части вопросов:
- о возможности вынесения третейским судом постановления предварительного характера о наличии (или отсутствии) у него компетенции по рассмотрению спора;
- о возможности оспаривания стороной такого постановления о наличии у третейского суда компетенции в государственный суд до вынесения третейским судом арбитражного решения.
Так, основанный на положениях Типового закона Закон о МКА изначально допускал обе опции. В то же время Закон о третейских судах предусматривал только возможность вынесения отдельного определения по вопросу о наличии или отсутствии компетенции у третейского суда по рассмотрению спора, но не возможность обжаловать такое определение в государственном суде. Новый Закон об арбитраже (ст. 16) предоставляет стороне право обратиться в государственный суд с заявлением о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции вне зависимости от типа арбитража.
В процессуальном законодательстве до 1 сентября 2016 г. положения, касающиеся порядка рассмотрения вопроса о наличии у третейского суда компетенции, содержались исключительно в АПК РФ (ст. 235). В рамках действующего законодательства аналогичные нормы включены также в ст. 422.1 ГПК РФ. В соответствии с ними вопрос о наличии компетенции рассматривается судом по месту проведения третейского разбирательства. Законодательство не предусматривает возможности заключить пророгационное соглашение об изменении подсудности данной категории дел, при этом определение суда по такому делу может быть обжаловано.
Таким образом, если состав арбитража изначально придет к выводу о наличии у него компетенции по рассмотрению спора и вынесет по данному вопросу постановление предварительного характера, то сторона арбитража как по внутреннему, так и по международному спору, не согласная с этим решением, вправе обратиться в государственный суд для разрешения данного вопроса, не дожидаясь вынесения арбитражного решения по существу спора. При этом само по себе такое обращение не препятствует третейскому суду продолжить рассмотрение спора. Если же государственный суд признает, что у третейского суда отсутствует компетенция по рассмотрению спора, то арбитраж будет подлежать прекращению, так как очевидно, что арбитражное решение в случае его принятия в отсутствие компетенции у третейского суда будет отменено.
Представляется, что в данном случае в качестве основания для отмены такого решения может быть использовано такое основание, как нарушение публичного порядка арбитражным решением в связи с тем, что такое решение будет нарушать положения об обязательности судебных актов (об отсутствии у третейского суда компетенции), установленные ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (Российская газета. 6 января 1997 г.).
В то же время, как указывалось выше, стороны могут своим прямым соглашением договориться об окончательности арбитражного решения, т.е. о невозможности его отмены. В этом случае представляется интересным вопрос о том, может ли третейский суд в нарушение судебного акта государственного суда продолжить рассмотрение спора и вынести арбитражное решение, исходя из того, что оно сможет быть исполнено не в Российской Федерации, а за ее пределами на основании Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год), например, если у ответчика имеются активы за пределами Российской Федерации.
Одновременно с расширением функций содействия и контроля государственных судов в части компетенции третейского суда у сторон появилось право отказаться от возможности подачи такого заявления

. В соответствии с положениями Закона о МКА и Закона об арбитраже стороны могут согласовать подобный отказ только путем заключения прямого соглашения.
Соответствующие законодательные положения получили свое закрепление также и в арбитражных регламентах постоянно действующих арбитражных учреждений. Так, в пункте 5 ст. 83 Арбитражного регламента Российского арбитражного центра указывается, что "в случае, если Состав арбитража принимает постановление о наличии у него компетенции в качестве вопроса предварительного характера, Сторона арбитража вправе в установленном законом порядке подать заявление об отсутствии у Состава арбитража компетенции в компетентный суд, если Стороны арбитража не исключили такую возможность путем заключения прямого соглашения".
Представляется, что изначальное включение в рекомендованное арбитражное соглашение прямых соглашений, предусматривающих отказ от права на обращение в государственный суд по вопросам, в отношении которых государственный суд выполняет функции содействия и контроля, является не вполне добросовестным. Рекомендованное арбитражное соглашение предлагается арбитражным учреждением для того, чтобы стороны могли его полностью перенести в текст заключаемого ими договора. В то же время, как указывалось выше, заключение прямого соглашения должно происходить осознанно и быть результатом согласованной воли сторон.
Соотношение национального законодательства и положений регламентов постоянно действующих арбитражных учреждений. Необходимо отметить, что закрепленная модель национального регулирования обеспечительных мер в МКА прямо влияет на степень регламентации данного института в арбитражных регламентах постоянно действующих на территории данного государства арбитражных учреждений. Такой вывод следует:
1) из анализа положений английского Закона "Об арбитраже" 1996 г. и Арбитражного регламента Лондонского международного третейского суда (от 1 октября 2014 г.). Так, ст. 25 "Предварительные и обеспечительные меры" Арбитражного регламента содержит много положений, корреспондирующих с Законом Англии "Об арбитраже" прежде всего в том, что касается видов обеспечительных мер, которые может принять третейский суд. Согласно ст. 25.3 Арбитражного регламента полномочия Состава арбитража по обеспечительным мерам ни в какой степени не затрагивают право любой стороны обращаться в любой государственный суд или другой правовой орган за предварительными или обеспечительными мерами аналогичного характера (i) до того, как Состав арбитража был сформирован; и (ii) после формирования Состава арбитража - в исключительных случаях и на основании предоставленных Составом арбитража полномочий - до момента вынесения окончательного арбитражного решения. Такое ограничение на обращение в государственный суд, по сути, диктуется аналогичными положениями, закрепленными в ст. 44 Закона "Об арбитраже";
2) анализа положений Кодекса гражданского судопроизводства Италии, который по общему правилу не предоставляет третейскому суду полномочия по принятию обеспечительных мер. Часть 2 ст. 22 Арбитражного регламента Миланской арбитражной палаты (от 1 января 2010 г.) содержит лишь одно положение об обеспечительных мерах: "Арбитражный трибунал может издавать все срочные и временные меры защиты, а также меры упреждающего характера, которые не запрещены обязательными положениями, применимыми к разбирательству"