Пробелы законодательного регулирования принципа свободы договора

Введение

Договор считается ключевой темой гражданского права. Свобода договора возникла с того периода, когда возник и сам договор. В современных реалиях развитие гражданских правоотношений с течением времени способствовало тому, что содержание свободы договора постепенно изменялось. Это становится понятно, если опираться на судебную практику. Принимая в расчет особую роль договоров в гражданских правоотношениях (как юридических фактов, которые порождают такие отношения), а также и в качестве регуляторов отношений, свободу договора можно считать основной идеей гражданского права, что и актуализирует рассматриваемую проблематику.
Целью реферата будет являться исследование проблем законодательного регулирования принципа свободы договора.
Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:
1.Рассмотрение свободы договора в качестве одного из основных принципов законодательного регулирования договорных отношений.
2.Проведение анализа недостатков закрепления и реализации положений свободы договора.
3.Подведение итогов.
На данный момент исследованием данного вопроса занималось достаточно большое количество ученых, в т. ч. М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, О. В. Жевняк, М. С. Кучемазова, Н. В. Минина, а также ряд других авторов, но, тем не менее, данный вопрос требует дополнительного рассмотрения.


1.Свобода договора в качестве одного из основных
принципов законодательного регулирования договорных отношений

Как известно, среди основных принципов договорного права выделяется принцип свободы договора, закрепленный в п. ст. 1 ГК РФ. Думается, что не смотря на важность всех принципов для гражданского права, именно принцип свободы договора выступает в роли основополагающего при регулировании договорных отношений, т. к. именно такого рода отношения, возникающие между субъектами права, основываются на взаимном равенстве и недопустимости подчинения одной стороны другой. Как следствие, можно констатировать, что непосредственно заключение договора и определение его условий должно носить добровольный характер, который опирается на соглашение сторон и находится в соответствии с интересами этих сторон.
Необходимо отметить, что вопросы, касающиеся динамики договорных правоотношений, регулируются разделом III (подраздел 2), главами раздела IV, а также нормами общей части ГК РФ. Безусловно, этими нормами ГК РФ правовое регулирование договоров не ограничивается.
Верно отметили М. И. Брагинский и В. В. Витрянский о том, что договор – это особый предмет регулирования при определенной форме гражданско-правовой нормы: «если иное не предусмотрено договором», как следствие, нельзя не брать в расчет нормативные акты, находящиеся и за пределами гражданского права.
Думается, надо согласиться с М. С. Кучемезовой о том, что свободу договора можно будет рассматривать только лишь в качестве фикции, в том случае, если будет ограничена реализация других принципов в гражданском законодательстве и в практической деятельности.
Таким образом, принцип свободы договора можно выразить в следующих умозаключениях.
Во-первых, физические и юридические лица могут вступать в договорные отношения по своему желанию.
Во-вторых, стороны свободны и самостоятельно определяют условия договора. Однако, при этом, нельзя забывать тех случаев, когда содержание некоторых условий договора может быть предписано императивными нормами.
В-третьих, стороны вправе заключить договор, будь он предусмотрен, или не предусмотрен законом.

2.Недостатки закрепления и реализации положений свободы договора
Думается, что проблему законодательного регулирования принципа свободы договора можно рассмотреть с двух точек зрения. Следует согласиться с М. И. Брагинским и В. В. Витрянским в том, что с одной стороны, свободу договора нельзя признать безграничной, как следствие, нельзя недооценивать объективную необходимость для ее ограничения в целях защиты, например, более слабой стороны договора и др..
Если посмотреть с другой стороны, то основываясь на материалах практической деятельности, становится понятно, что суды достаточно часто довольно формально используют нормы обязательственного права

. Как следствие, получается, они безосновательно посягают на свободу договора. В частности, с этим, например, связывается практика признания договоров незаключенными или же признание отдельно взятых условий договоров в качестве незаконных по причине того, что они не соответствуют определенным императивным нормам права.
В качестве особой проблемы хочется выделить непоименованные договоры. На практике суды признают в качестве таких договоров, например, договор инвестирования и др. Думается, что суды при разрешении споров, связанных с непоименованными договорами, должны опираться на свободу договора, а также на презумпцию того, что стороны, решив заключать договор непредусмотренным законом способом, не хотели, чтобы на этот договор могли влиять правила какого-то типичного договора. Поэтому, такие отношения должны регулироваться общими нормами о договорах, а также непосредственно самим договором. В подобных случаях, суды не должны применять по аналогии правила о подобных договорах. Можно сказать, что аналогию закона в таком случае следовало бы признать прямым нарушением свободы договора, т. к. наблюдается нарушение воли сторон на заключение договора, который не является предусмотренным законом.
Однако, в практической деятельности существуют примеры, когда суд применяет к подобным договорам правила о других договорах по аналогии. Можно с уверенностью говорить о том, что такие действия можно признавать допустимыми только в тех случаях, когда защищаются интересы слабой стороны.
Если обратиться к ГК РФ, то такая позиция закреплена в п. 2 ст. 421 ГК РФ. В данном случае, недостатком можно считать тот факт, что в гражданском законодательстве на сегодняшний день не нашлось места для отражения позиции о пределах применения судами к непоименованным договорам норм о других договорах по аналогии закона. Думается, что этот факт является важным, т. к. применение подобных норм понимается в качестве ограничения договорной свободы.
Если говорить о договорах возмездного оказания услуг, то проблема непоименованных договоров не стоит, т. к. система договоров ГК РФ, для договоров возмездного оказания услуг строится по принципу: ГК РФ выделяет отдельные типы договоров об оказании услуг, а также и самостоятельный вид договора – договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Следовательно, договоры возмездного оказания услуг, которые не регулируются другими главами ГК РФ, регулируются гл. 39 ГК РФ. Если говорить о перспективе развития отельных видов договоров возмездного оказания услуг, то можно отметить, что из них могут быть сформированы отдельные договорные типы.
Характеристикой свободы договора является и возможность заключения смешанных договоров (договора возмездного оказания услуг, в частности, договор на расчетно-кассовое обслуживание). В качестве практического примера можно привести договор банковского счета, включающий в себя условие о платежах по счету, на котором нет денежных средств.
На сегодняшний день теория и судебная практика доказывают тот факт, что происходит изменение парадигмы в понимании императивных и диспозитивных норм. Думается, что формальный подход при толковании норм договорного права способствует тому, что необоснованно ограничивается свобода договора и подрывается его стабильность. Становится понятно, что императивность или диспозитивность какой-либо нормы ГК РФ, по сути, случайность. Следует согласиться с Н. В. Мининой в том, что эту случайность можно объяснить тем, что при разработке этих норм не были исследованы причины императивности (диспозитивности) какой-либо нормы. На сегодняшний день в научном дискурсе считается нонсенсом тот факт, что в ГК РФ основная масса норм договорного права носит императивный характер.
Необходимо отметить, что важную роль в данном случае сыграло Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора о ее пределах», где отражается судебное определение характера нормы, основываясь на теологическом подходе