Право национализации и защита иностранных инвесторов в МЧП

Введение

Усыновление является альтернативным устройством ребенка, который по каким-либо причинам остался без своей родной семьи. И нередки случаи, когда несовершеннолетний передается в семью усыновителей в другое государство. Но в России отношение к международному усыновлению не однозначное: высказываются мнения в широком диапазоне - от его расширения до полного запрета. Но, думается, что пока оно существует и применяется на практике, значит в этом есть потребность и необходимость.
При рассмотрении и разрешении дел о международном усыновлении на суды возлагается важная социальная функция – определение дальнейшей судьбы ребенка, ведь последствием будет являться смена не только страны проживания, но и гражданства. Поэтому важно тщательно изучать все детали и надлежаще их оценить, что, к сожалению, не всегда возможно из-за несовершенства законодательства о международном усыновлении. Поэтому данная тема является актуальной и требует своего постоянного исследования.
Целью реферата является комплексный анализ международного усыновления как одного из самых сложных институтов семейного и международного частного права. Для ее достижения ставятся следующие задачи: дать понятие и охарактеризовать источники международного усыновления; изучить порядок его установления и отмены; выявить проблемы в сфере международного усыновления и предложить пути их разрешения.
Изучение вопросов международного усыновления посвящены работы таких специалистов как Ю.Ф. Беспалов, О.В. Кузнецова, А.А. Макеева, А.М. Нечаева, А.В. Чекмарева и других. Но часть работ этих и иных авторов не учитывают современных реалий, поэтому требуются новые исследования.
Структура реферата обусловлена ее целью и задачами и состоит из «Введения», основной части (включающей три раздела), «Заключения» и Списка использованной литературы.

1. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УСЫНОВЛЕНИЯ
Декларация ООН о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях, от 03.12.1986 г. (далее – Декларация 1986 г.) предписывает, что рассмотрении любого вопроса, который касается «передачи ребенка для заботы не его собственными родителями», должно наилучшим образом обеспечивать его интересы (ст. 5). Поэтому усыновление находится «под пристальным вниманием гражданского общества, а международное усыновление - еще и политической системы».
Несмотря на то, что понятие «международное усыновление» получило достаточно широкое практическое применение – особенно с конца 80-х гг. прошлого столетия, - в России до сих пор нет его легального закрепления. В тексте СК РФ вместо него используется - в различных вариациях, - термин «усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства» (п. 4 ст. 124, ст.ст. 126, 165 и др.). Попытки наполнить его конкретным содержанием предприняты в международных договорах России с Испанией, Италией и Францией о сотрудничестве в области усыновления (удочерения), но в Преамбулах этих соглашений «международное усыновление» трактуется через призму его целевого назначения: оно «может дать ребенку преимущества, связанные с наличием постоянной семьи, если в государстве происхождения невозможно найти для него подходящую семью».
В 2000 г. Россия подписала Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29.05.1993 г. (англ.: Convention on protection of children and co-operation in respect of intercountry adoption; далее – Конвенция 1993 г.), в которой используется термин «иностранное усыновление», а в Распоряжении Президента РФ от 26.06.2000 г. № 241-рп в отношении названия этой Конвенции фигурирует другой термин – «международное усыновление». Аналогичное наблюдается, например, и Законе Кыргызской Республики от 10.08.2012 г. № 166. В доктрине используется также термин «трансграничное усыновление», чаще всего – как синоним понятия «международное усыновление».
Попробует соотнести эти термины - «иностранное усыновление» и «международное усыновление». Исходя из текста ст. 2 Конвенции 1993 г., под «иностранным усыновлением» понимаются ситуации, когда ребенок:
а) проживающий в «государстве происхождения» переехал, переезжает или должен переехать в «принимающее государство» либо
б) усыновляется в «государстве происхождения» супругами или лицом, обычно проживающими в «принимающем государстве» (в расчете на то, что усыновленный также переедет в «принимающее государство»).
Ключевым моментом в термине «иностранное усыновление», на мой взгляд, является переезд ребенка из одного государства в другое. А в понятии «международное усыновление» в РФ заложен иной критерий: оно в себе объединило употреблявшиеся ранее раздельные понятия «усыновление детей-иностранцев» и «усыновление детей иностранцами». Отсюда – в целях приведения терминологии в соответствие с Конвенцией 1993 г. и иными международными соглашениями, считаю, что статья 165 СК РФ должна быть частично пересмотрена:
во-первых, в ней надо использовать общепринятый термин «международное усыновление»;
и, во-вторых, дополнить текст еще одним абзацем: «Если иностранный усыновитель постоянно проживает на территории Российской Федерации и после усыновления не намерен изменять свой домицилий, усыновление производится без учета положений данной статьи, то есть только по российскому праву».
После таких изменений СК РФ термины «международное усыновление» и «иностранное усыновление» можно будет считать синонимами.
В понимании международного усыновления проблемным является еще один момент: если усыновителем российского ребенка является гражданин РФ, постоянно проживающий за границей, то на такие случаи коллизионные нормы статьи 165 СК РФ не распространяются. В итоге может получиться, что в стране проживания усыновителей (куда переедет и усыновленный) может быть не признано решение об усыновлении, вынесенное судом РФ. Думается, что в ст. 165 СК РФ надо включить положения, устраняющие подобные последствия: «5. Усыновление ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, гражданами Российской Федерации, постоянно проживающими за ее пределами, производится по российскому праву. Одновременно суд при вынесении решения об усыновлении обязан учесть нормы непосредственного применения (статья 1192 Гражданского кодекса РФ) государства, на территорию которого ребенок будет перемещен после его усыновления».
Таким образом, при формулировании дефиниции «международное усыновление» следует опираться не на гражданство (или его отсутствие) усыновителя, а на факт перемещения российского ребенка за пределы территории РФ. Исходя из этого, на мой взгляд, определение международного усыновления может быть таким: это юридический акт, урегулированный международными и внутригосударственными нормами права, осложненный иностранным элементом (иностранными субъектом, объектом и/или юридическим фактом) и предполагающий перемещение усыновленного ребенка из государства его происхождения в принимающее государство.
2. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО УСЫНОВЛЕНИЯ
Подчеркивая, что «материнство и детство, семья находятся под защитой государства» (ч. 1 ст. 38 Конституции РФ), часть 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает приоритет общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров перед нормами национального права; такой же приоритет предусмотрен и ст. 6 СК РФ.
Кроме вышеназванной Декларации 1986 г., источниками регулирования международного усыновления являются и те договоры, в которых провозглашены общие принципы охраны и/или защиты прав ребенка: Всеобщая декларация прав человека от 10.12.1948 г. (ст. 7), Международные Пакты от 16.12.1966 г. «О гражданских и политических правах» (п. 4 ст. 23, ст. 24) и «Об экономических, социальных и культурных правах» (п. 3 ст. 10), Конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей от 19.10.1996 г. (п. 1 ст. 11 и др.) и иные.
К международным договорам, прямо регламентирующим международное усыновление, относятся:
Декларация прав ребенка от 20.11.1959 г. (Принцип 6);
Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989 г.;
Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25.10.1980 г.. Присоединение в 2011 г. к ней России, полагаю, при отмене международного усыновления значительно облегчит нашей стране возврат в Россию детей (т.е. бывших усыновленных), т.к. Конвенция обязывает Центральные органы государств принимать безотлагательные меры для возвращения детей (ст.ст. 10 – 11);
договоры РФ о правовой помощи. Например, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 г. (с изм. от 28.03.1997 г.; далее – Минская конвенция) в ст. 37 содержатся правила определения права, применимого к усыновлениям с иностранным элементом;
консульские соглашения РФ, предусматривающие полномочия консула по охране и защите прав и интересов усыновленных детей;
договоры о сотрудничестве в области усыновления, которые, как справедливо подмечает К.О. Тринченко, «тождественны по содержанию», их форма и структура «также единообразны». В настоящее время, как уже упоминалось выше, такие договоры имеются с Испанией, Италией и Францией, но представляется, что работу в этом направлении надо активизировать, т.к. несмотря на уменьшающее количество усыновлений с иностранным элементом, они все же существуют и в интересах усыновляемых детей должны быть всесторонне регламентированы.
До 2014 г. действовало еще одно двустороннее соглашение РФ – с США, но после нескольких - ставших широко известными (например, гибель Димы Яковлева), - случаев (по ним Председатель Следственного комитета РФ 26.11.2013 г. направил Генеральному прокурору США официальное письмо о проведении проверки по фактам грубых нарушений прав 26 усыновленных российских детей), Россия отказалась от этого договора в одностороннем порядке. Отмечу, что после этого гражданами США было подано множество жалоб в Европейский Суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), которые благодаря позиции России в лице бывшего детского омбудсмена П. Астахова в подавляющем большинстве случаев были ЕСПЧ отклонены. По этому поводу правы Л.С. Леонтьева и иные специалисты в том, что в компетенцию ЕСПЧ не входит «оценка действующего законодательства других стран».
Наличие международных актов, тем не менее, не свидетельствует об отсутствии проблем усыновления с иностранным элементом. В частности, в ряде из них игнорируется приоритет усыновления перед иными формами устройства детей, которые остались без родительского попечения. Так, в п. 3 ст. 20 Конвенции о правах ребенка усыновление перечисляется наряду с другими формами устройства - опекой и попечительством, «кафалой» по исламскому праву и др. Такое положение явилось результатом противоречивых позиций государств при разработке данной Конвенции: например, делегация США предлагала возлагать на компетентные власти государства-участника обязанность «предпринять соответствующие меры, чтобы обеспечить окончательное усыновление ребенка», а представители Бангладеш в этом отношении выразили опасения, что усыновление может осуществляться «в целях..

. миссионерских агентов». По моему мнению, опыт почти трех десятилетий применения Конвенции о правах ребенка показал, что усыновление является наиболее предпочтительной и приемлемой для ребенка формой его устройства, и поэтому в этом акте должно быть указано о приоритетности усыновления.
Основным внутригосударственным актом по вопросам международного усыновления является СК РФ, в частности - нормы ст. 165 и Главы 19. При рассмотрении судами дел об усыновлении также применяются нормы иных федеральных законов: ФЗ 16.04.2001 г. № 44-ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» (в ред. от 08.03.2015 г.), ФЗ от 24.07.1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2016 г.), ФЗ № 272-ФЗ и др.
В связи с отнесением Конституцией РФ вопросов защиты «семьи, материнства, отцовства и детства» к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. «ж» ч. 1 ст. 72), законами субъектов РФ также могут регламентироваться вопросы международного усыновления – но не прямо, а косвенно: посредством стимулирования населения России к усыновлению. Например, в соответствии с п. 3 ст. 15 Социального кодекса Санкт-Петербурга «в отношении детей, переданных на усыновление (удочерение), устанавливается дополнительная мера социальной поддержки при передаче ребенка на усыновление (удочерение) в виде единовременного пособия в размере 100000 рублей на каждого ребенка».
Подзаконные правовые акты, касающиеся международного усыновления, не очень многочисленны, и направлены они, как правило, на регулирование процедуры установления усыновления, учета усыновительских семей и контроля за соблюдением прав усыновленных детей. К их числу относятся, например, Постановления Правительства РФ от 29.03.2000 г. № 275 (в ред. от 02.06.2016 г.) и от 04.11.2006 г. № 654 (в ред. от 16.12.2014 г.). В их развитие принимается ряд актов и федеральными исполнительными органами, но, на мой взгляд, они иногда бывают некорректными или неконкретными. Так, например, в соответствии с Приказом Минобрнауки России от 23.07.2015 г. № 750 германскому представительству Союза "Эльтерн-Кинд-Брюкке е.Ф. было выдано разрешение на осуществление в РФ деятельности по усыновлению, но в этом Приказе, как и во множестве других, названа только организация, а указание на государство ее принадлежности отсутствует. В итоге российскому правоприменителю и потенциальным иностранным усыновителям сложно определиться – к какой из иностранных организаций следует обратиться за помощью или получением необходимой консультации. Конечно, есть возможность получить информацию в Интернете (на сайте «Усыновление в России» и др.), но для иностранных лиц, думается, вызовет сложность сам поиск в русскоязычной среде Интернет-пространства.
Как мы видим, положения о международном усыновлении «разбросаны» по множеству правовых источников, что затрудняет их изучение, анализ и применение на практике. На мой взгляд, необходимо принятие единого комплексного акта - федерального закона «О международном усыновлении», в котором бы детально регламентировались все его аспекты, т.к. пока, по верному замечанию З. Вешкурцевой, законодательство РФ «достаточно скупо регулирует усыновление иностранцами российских детей, несмотря на имеющуюся проблему».
Также ввиду того, что международное усыновление в последние годы наблюдаются неоднократные случаи «нарушения прав и интересов усыновленных детей, проживающих за рубежом по месту жительства усыновителей», думается, самостоятельного и тщательного рассмотрения требует вопрос о контроле за жизнью российских детей, которые вследствие их усыновления переехали в другое государство и стали его гражданами.
В России судебный прецедент источником права не считается, но те руководящие разъяснения, которые даются Верховным Судом РФ (далее – ВС РФ), безусловно, для правоприменителей значимы и полезны. Поэтому по ряду спорных моментов, связанных с международным усыновлением, они постоянно обращаются к Постановлению Пленума ВС РФ от 20.04.2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» (в ред. от 17.12.2013 г.) и ежегодным Обзорам практики рассмотрения таких дел (например, такой Обзор за 2016 г. утвержден 01.06.2017 г.; далее – Обзор ПВС 2017 г.).
Таким образом, международное усыновление регулируется актами двух уровней – международными и внутригосударственными; при этом приоритет отдается актам первого уровня. Немаловажное значение имеют и руководящие разъяснения Верховного Суда РФ.
3. ПОРЯДОК УСТАНОВЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ОТМЕНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО УСЫНОВЛЕНИЯ
В отличие от иных форм устройства детей усыновление производится в судебном порядке. Это соответствует Конституции РФ, международным договорам РФ, мировой практике и, как верно указывает А.П. Фоков, является гарантией соблюдения прав и законных интересов ребенка.
Вся процедура усыновления включает в себя несколько этапов, «последним из которых является обращение в суд». Как для граждан РФ, так и для иностранцев вся процедура является бесплатной, т.к. Налоговым кодексом РФ взимание каких-либо сборов, судебных пошлин и издержек с кандидатов в усыновители не предусматривается (п/п 14 п. 1 ст. 333.36, п. 1 ст. 333.39).
Иностранные усыновители могут провести всю процедуру усыновления самостоятельно (в виде «независимого усыновления») либо могут обратиться за помощью в аккредитованные иностранные организации. Например, на территории РФ сейчас допущены к деятельности по усыновлению Представительство Ассоциации Институт семьи Тена (Испания) в РФ, Представительство Ассоциации «Н.А.А.А. Нэтворк Аюто Ассистенца Аккольенца – Онлус» (Италия) в РФ, Представительство некоммерческого объединения «Барнен Фрамфер Алльт – Адопшунер» (Швеция) в РФ и некоторые иные представительства других стран.
Подготовительный период (до обращения в суд) занимает достаточно длительное время; и практически каждое действие иностранного кандидата в усыновители должно подтверждаться соответствующими документами, которые затем прилагаются к заявлению, подаваемому в суд. Эти документы позволяют «суду установить фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения заявления об усыновлении, а значит, и распорядиться судьбой ребенка … в его интересах». В этот период иностранный кандидат в усыновители должен пройти следующие этапы:
вначале обратиться в компетентный орган своего государства и получить заключение о возможности быть усыновителем. Ходатайство подается, например, во Франции - в Службу социальной помощи детству, в Италии - в суд, в Испании – в Министерство социального развития и т.д.;
последующие «шаги» включают несколько этапов в виде подготовительных действий, совершаемых кандидатом в усыновители уже на территории России; в частности: подбор ребенка для усыновления (кандидат может сам ознакомиться с данными о детях, информация о которых размещена в государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей), подача заявления в орган опеки и попечительства (в том числе с целью получения разрешения на посещение выбранного ребенка), при необходимости – прохождение медицинского освидетельствования и т.д. Все эти действия кандидатом в усыновители должны совершаться только лично, то есть его присутствие на территории РФ на этих этапах является обязательным;
следующий этап для усыновителя-иностранца, пожалуй, самый ответственный: получение заключения о допустимости международного усыновления, которое составляется органом опеки и попечительства (он одновременно действует и в качестве регионального оператора государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей);
при получении положительного заключения наступает завершающий этап – обращение в суд с заявлением об установлении усыновления, к которому прилагаются все необходимые документы (те из них, которые составлены на иностранных языках, должны быть переведены на русский язык). При необходимости документы должны быть и легализованы: заверены консулом «в консульском учреждении Российской Федерации в стране проживания кандидатов в усыновители»; если кандидат в усыновители из страны, являющейся участницей Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 05.10.1961 г. или иного международного соглашения, обычно перевода документов на русский язык вполне достаточно. То есть действует общее правило: «Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность и он легализован в установленном порядке».
Далее интересы усыновляемого обеспечиваются судом, который проверяет наличие всех необходимых для международного усыновления документов. Однако на практике эта функция не всегда исполняется добросовестно. Так, в соответствии с данными Национального совета США по усыновлению, почти во всех случаях убийств усыновленных детей-граждан РФ у усыновителей не было официального разрешения на усыновление, то есть дети попадали в американские семьи вследствие коррупции.
Хотелось бы обратить внимание на следующий момент: ввиду того, что «лицензированные врачи общей практики в ряде стран вправе ставить лишь предварительные диагнозы, а окончательные - только специалист в определенной области медицины», полагаю, что суду следует обратить особое внимание на медицинское заключение о состоянии здоровья иностранного кандидата в усыновители, и при малейшем сомнении суду следует предоставить право назначать судебно-медицинскую экспертизу по этому вопросу (соответственно, при этом должно производиться медицинское обследование иностранца-кандидата в российской медицинской организации, причем, как справедливо подмечено В.В. Жигулиной, не бесплатно, т.к. такие услуги «требуют много времени и затраты вспомогающих компонентов»). Сейчас на практике обычно дополнительные медицинские обследования назначаются лишь при отсутствии каких-либо сведений. Так, в 2016 г. в двух делах о международном усыновлении Волгоградский областной суд обнаружил, что в медицинских документах, полученных кандидатами в усыновители в Италии, отсутствовали данные о результатах исследований кандидатов на вирусный гепатит «В» и «С», вирус иммунодефицита человека ВИЧ-1 и ВИЧ-2, и поэтому им было предложено пройти обследование в медицинской организации РФ (Обзор ПВС РФ 2017 г.).
Если все документы в порядке, то следующей функцией суда является определение применимого права. Коллизионные правила об этом предусмотрены как в СК РФ, так и в международных договорах. Согласно договорам РФ о сотрудничестве в области усыновления с Италией (ст. 6), с Испанией (ст. 9) и с Францией (ст. 6) условия, при которых ребенок может быть усыновлен, включая соблюдение приоритета национального усыновления и получение согласия перечисленных в законе лиц на усыновление, определяются «законодательством государства происхождения», а кандидаты в усыновители «должны отвечать требованиям, установленным законодательством обеих Договаривающихся Сторон» и указанными договорами