Ответственность за незаконное предпринимательство и незаконную банковскую деятельность

Введение

Актуальность проблемы. Современное российское уголовное законодательство подвержено частым изменениям и дополнениям. Такие изменения иногда носят качественный характер, а в некоторых случаях вызывают конструктивную критику, в том числе относительно вопросов дифференциации юридическом ответственности.
В условиях, когда государство стремится повысить эффективность роста национальном экономики пристальное внимание должно быть уделено нормам об ответственности за преступления в сфере экономическом деятельности, а особенно за посягательства на общественные отношения, обеспечивающие охрану основ предпринимательской и банковской деятельности.
Объектом работы являются незаконная банковская деятельность, а также незаконное предпринимательство.
Предметом работы является комплекс правовых норм, которые обеспечивают ответственность за указанные правонарушения.
Цель работы – комплексный анализ понятий «незаконная банковская деятельность», «незаконное предпринимательство», а также определение проблем в отношении уголовной ответственности за данные правонарушения.
Исходя из заданной цели, был выявлен ряд задач, которые необходимо решить в процессе выполнения работы:
исследование понятия «незаконное предпринимательство»;
изучение уголовной, административной и гражданско-правовой ответственности за незаконное предпринимательство;
исследование понятия «незаконная банковская деятельность»;
изучение уголовной, административной и гражданско-правовой ответственности за незаконную банковскую деятельность.
Нормативно-правовой базой работы послужили Конституция РФ, Уголовный кодекс РФ, Кодекс об административных правонарушениях РФ, Налоговый кодекс РФ, ФЗ «О банках и банковской деятельности», а также иные нормативно-правовые акты, регламентирующие установленную сферу законодательства.
Теоретико-методологической базой исследования послужили труды М.А. Ершова, А.Б. Золотаревой, А.В. Ковтун и др.
Эмпирической базой послужили письма Минфина России, Постановления ВАС РФ, материалы профессиональной периодической печати, а также ресурсов Интернет.
Исход из целей и задач, данная работа состоит из введения, основной части, содержащей в себе две главы, поделенные на разделы, заключения, а также списка использованных источников.


1 Незаконное предпринимательство
1.1 Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство установлена ст. 171 УК РФ; административная - ст. 14.1 КоАП РФ; ст. 19.7.5-1 КоАП РФ; налоговая - ст. 116 УК РФ, а также имеется гражданско-правовая ответственность незаконного предпринимателя перед контрагентами.
Ответственность за незаконное предпринимательство относится к числу активно используемых институтов гражданского, налогового, а также административного и уголовного права, подтверждением чему служит тот факт, что соответствующая статья УК РФ редактировалась более семи раз. В частности, в рамках кампании по «декриминализации» экономических правонарушений из УК РФ была исключена ответственность за правонарушения, связанные с нарушением условий лицензии. Также в ст. 171 УК РФ вносились технические поправки, в том числе был осуществлен переход к определению крупного размера ущерба/дохода, выступающего в качестве порога для отграничения уголовных правонарушений от административных, от МРОТ к рублям. Неоднократно подвергались уточнению и нормы КоАП РФ, устанавливающие ответственность за данное правонарушение.
В настоящее время имеется обширная практика привлечения к ответственности за незаконное предпринимательство «самозанятых» граждан (водителей, фрилансеров, блоггеров, авторов программного обеспечения, граждан, сдающих в аренду недвижимость, и проч.), а также организаций, осуществляющих лицензируемые виды деятельности без соответствующего разрешения. В процессе правоприменения возникают следующие проблемы:
1. Одной из основных проблем квалификации незаконного предпринимательства граждан является определение деятельности в качестве предпринимательской.
Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Граница между предпринимательской деятельностью гражданина и разовыми сделками, приносящими доход, проведена Гражданским кодексом РФ с использованием такой оценочной категории, как «систематический характер». По этой причине ключевое значение в определении вопроса о наличии / отсутствии состава правонарушения играет судебная и административная (в первую очередь формируемая налоговыми органами и Минфином России) практика.
Налоговые органы, определяя признаки незаконного предпринимательства, приводящего к уклонению от уплаты налогов, трактуют данное понятие следующим образом: предпринимательский характер деятельность физического лица приобретает, если она отвечает следующим признакам (всем одновременно или, как минимум, нескольким признакам из перечня):
выявлены факты изготовления или приобретения имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
имеется учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;
установлена взаимосвязь совершенных гражданином в определенный период времени сделок;
имеются устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами;
ресурсы, оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия (информационные ресурсы) объединены в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг);
имеются затраты на производство, процесс производства и выпуск продукции (оказание услуг).
Пленум Верховного суда РФ определил свое отношение к проблеме признания деятельности гражданина имеющей предпринимательский характер в Постановлении от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». ВС РФ указал, что:
отдельные случаи реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг физическим лицом не образуют состава правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли;
наличие реально полученного дохода от предпринимательской деятельности не имеет значения для привлечения физического лица к административной ответственности. Принципиальным признаком является не сам доход, а направленность деятельности гражданина на его получение.
В качестве доказательств систематического характера ВС РФ предложил использовать:
показания лиц, оплативших товары (работы, услуги);
расписки в получении гражданином денежных средств;
выписки из его банковских счетов;
акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг);
размещение рекламных объявлений;
выставление образцов товаров в местах продажи, закупка товаров и материалов;
заключение договоров аренды помещений.
Указанная практика имеет значение как для случаев привлечения лиц, осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, к административной и налоговой, так и к уголовной ответственности.
Дискуссионный характер вопроса о «предпринимательском» характере деятельности порождает дополнительные риски для граждан. Виновное лицо может в полной мере не осознавать уголовно-правовых последствий. Можно привести следующие примеры:
а) физическое лицо сдает квартиру/комнату в аренду. Вопрос о том, в каких случаях эта деятельность приводит к необходимости регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а в каких нет, регулируется посредством судебных и административных прецедентов, в частности разъясняется письмами ФНС России, УФНС РФ по городу Москве, не имеющими статуса нормативного акта, а также п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 18.11.2004 №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», тогда как четких указаний по этому вопросу в НК РФ не содержится. Подпункт 19 п. 2 ст. 346.43 НК РФ говорит лишь о том, что в случаях, когда сдача в аренду (наем) жилых и нежилых помещений, дач, земельных участков, принадлежащих индивидуальному предпринимателю на праве собственности, подпадает под признаки предпринимательской деятельности, ее можно облагать налогами на основании патента. Однако эта норма Налогового кодекса отнюдь не является ответом на вопрос о том, всегда ли сдача квартиры в аренду приводит к необходимости регистрации ее владельца в качестве индивидуального предпринимателя.
На практике этот вопрос решается в зависимости от различных обстоятельств. Например: сдается ли одна или несколько квартир (в последнем случае труднее обосновать тезис, что эти квартиры в перспективе планируется использовать для личных нужд гражданина), сдается квартира на длительный срок или на сутки/час (последнее сродни оказанию гостиничных услуг) и т.д.
По мнению Верховного суда РФ, признаков предпринимательской деятельности нет (имеется обязанность декларировать и уплачивать НДФЛ) в случае, когда «не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его...» (п. 2 Постановления Пленума № 23).
ВС РФ, ссылаясь на разъяснения налоговых органов, сделал вывод о том, что сдача квартиры выступает одним из способов реализации права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью.
Таким образом, квалификация содеянного во многом зависит от позиции налоговых органов и Минфина России, дающих разъяснения относительно порядка налогообложения доходов от сдачи в аренду жилья, которая часто меняется. Так, в 2004 г. налоговое ведомство исходило из того, что сдача квартиры в аренду не образует предпринимательской деятельности, поскольку жилое помещение не относится к основным средствам производства, используется гражданином и для собственного проживания, а расходы по содержанию жилого помещения физическое лицо несет в любом случае, независимо от хозяйственного использования (Письмо МНС РФ от 06.07.2004 № 04-3-01/398 «О сдаче помещений в аренду (наем)»)

. Однако позднее позиция налоговой службы была скорректирована и утратила однозначность.
Так, в 2013 г. ФНС России выпустила письмо от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@, в котором указала, что «закон связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Самого по себе факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности», то есть при оценке характера арендных отношений налоговое ведомство предложило принимать во внимание все признаки предпринимательской деятельности. В этом же письме налоговые органы прямо признали, что ввиду оценочного характера признаков предпринимательской деятельности ответить на вопрос о том, образует ли как таковая сдача квартиры в аренду предпринимательскую деятельность, затруднительно, в связи с чем требуется анализ каждого конкретного случая. Одновременно с этим налоговые органы идут по пути оценки отдельных типовых случаев аренды, к примеру, предлагают рассматривать сдачу в аренду нескольких квартир в качестве предпринимательской деятельности.
Таким образом, даже по одному из типичных кейсов общего подхода, позволявшего бы четко провести границу между предпринимательской деятельностью и получением доходов, не приводящим к необходимости регистрироваться в качестве предпринимателя, нет. Он отсутствует как в экспертной среде, так и в судебных решениях. С наличием этой проблемы согласно большинство экспертов, исследовавших практику применения ст. 171 УК РФ.
б) граница между традиционной трудовой деятельностью, внештатной работой и выполнением работ по гражданско-правовому договору размывается в связи с развитием системы удаленных рабочих мест.
Учитывая неопределенность содержания понятия «систематического характера деятельности», может быть привлечен к ответственности и гражданин, который помимо своей основной трудовой деятельности в целях подработки периодически выполняет работы, оказывает услуги в режиме фриланса (например, программирования, репетиторства).
Таким образом, деяние, потенциально образующее состав преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, совершает около 12% трудоспособного населения России, а к ответственности, как это следует из данных Департамента Верховного суда РФ, привлекается около 160 человек в год.
С учетом этого актуально не только и не столько совершенствование норм, устанавливающих ответственность за незаконное предпринимательство, сколько принятие комплекса мер по созданию экономических условий для легализации теневой занятости.
2. Еще одной проблемой применения ст. 171 является отсутствие в законодательстве однозначного ответа на вопрос, что считать доходом в целях ее применения: собственно доход или же прибыль, то есть доход, уменьшенный на величину понесенных не зарегистрированных предпринимателем расходов.
Если использовать понятие дохода, присутствующее в налоговом законодательстве (ст. 41, 209, 247, 346.14 НК РФ), то под доходом следует понимать валовую выручку незаконного предпринимателя за весь период осуществления незаконной деятельности, без вычета произведенных им расходов. Из этой логики исходит и Верховный суд РФ.
Такой подход нельзя признать полностью справедливым, поскольку понятие дохода в трактовке ВС РФ существенно превышает экономический результат, по факту полученный незаконным предпринимателем.
3. Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, по факту является не самостоятельным деянием, а способом совершения иных противоправных действий, в первую очередь против фискальных интересов государства. Вопрос о том, как соотносится ответственность, предусмотренная ст. 171 УК РФ и ст. 198-199.2 УК РФ, урегулирован только на уровне разъяснений Верховного суда.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве»: «действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ».
Хотя формально-юридически данный подход является правильным (при коллизии общей и специальной нормы приоритет имеет специальная), по существу он означает, что приоритетное значение для квалификации преступления имеет не ущерб от него, а способ его совершения. При этом ответственность по ст. 171 несимметрична ответственности по налоговым статьям УК.
4. В части такого состава, как «осуществление деятельности без лицензии», возникают проблемы во всех случаях, когда условия лицензирования, а также круг лиц, чья деятельность должна лицензироваться, определен отраслевым законодательством нечетко. Последствия правовой неопределенности (как и в ситуации с оценочным характером понятия предпринимательской деятельности для физических лиц) ложатся на руководителей организаций, чья деятельность предположительно должна лицензироваться.
5. Сохраняется вопрос о квалификации деяний, связанных с нарушением условий лицензирования. Хотя в 2010 г. нарушение условий лицензирования было декриминализировано (теперь оно составляет административное правонарушение), в некоторых случаях граница между нарушением условий лицензирования и осуществлением деятельности без лицензии является достаточно зыбкой.
Таким образом, проблема криминализации правонарушений, связанных с нарушением условий лицензирования, остается актуальной, несмотря на то что ведение предпринимательской деятельности «с нарушением условий и требований лицензирования» в 2010 г. было исключено из числа самостоятельных составов преступлений, ответственность за совершение которых предусматривалась ст. 171 УК РФ.
6. В части такого состава преступления, как «осуществление деятельности без лицензии», имеется еще одна проблема.
В рамках политики по дерегулированию экономики и снижению административных барьеров с середины 2000-х гг. идет процесс постепенной замены процедур лицензирования обязательным членством организаций, осуществляющих определенные виды деятельности, в саморегулируемых организациях. Таким образом, во многих случаях (строительство, аудит и др.) лицензирование заменено членством в СРО.
Однако возможность привлечения к ответственности организации, осуществляющей деятельность в обход требования о членстве в СРО, Уголовным кодексом не предусмотрена.
Таким образом, проблемы применения ст. 171 УК РФ включают:
-отсутствие четких признаков предпринимательского характера деятельности (расплывчатость условий наступления ответственности);
-нечеткое разграничение объективной стороны такого преступления, как «осуществление предпринимательской деятельности без лицензии», и такого административного правонарушения, как «осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования» в ситуации, когда виновное лицо продолжает деятельность по просроченной лицензии;
-несимметричность ответственности по ст. 171 и «налоговым» статьям УК в условиях, когда эти преступления причинили одинаковый ущерб фискальным интересам государства;
-отсутствие специальных норм об ответственности за деятельность, осуществляемую в нарушение норм законодательства о СРО.

1.2 Административная ответственность за незаконное предпринимательство

Административная ответственность за незаконное предпринимательство установлена статьями 14.1 и 19.7.5-1 КоАП РФ. После их декриминализации исключительно в административном порядке наказываются такие правонарушения, как:
осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией;
осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией. Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
Разграничение ответственности за осуществление деятельности без государственной регистрации или без лицензии между ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП проводится по критерию наличия или отсутствия крупного ущерба/дохода.
Состав правонарушения, предусмотренный ст. 19.7.5 - 1 КоАП РФ «Нарушение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем установленного порядка представления уведомлений о начале осуществления предпринимательской деятельности», был включен в КоАП РФ в связи с переходом от лицензирования к системе уведомлений о начале отдельных видов деятельности в 2008 г. и является специальным по отношению к составу, предусмотренному ст. 19.7 КоАП, устанавливающей общую ответственность за непредоставление сведений (информации).
Одной из базовых проблем административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность является низкий размер штрафов, который при недоказанности крупного размера ущерба (или незаконно полученного дохода) оказывается единственной мерой ответственности для нарушителя.
В 2014 г. на рассмотрение Государственной думы ФС РФ был внесен проект Федерального закона № 504293-6 «О внесении изменений в Федеральный закон и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», предусматривающий увеличение штрафов за «осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица». Планировалось установить их в размере от тридцати до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой. В пояснительной записке к законопроекту было указано, что он поддерживается предпринимательским сообществом и принимается в целях борьбы с конкуренцией со стороны нелегальных предпринимателей. По мнению разработчиков законопроекта, существующий размер штрафов от 500 до 2000 руб. несоразмерен извлекаемой теневыми предпринимателями прибыли, а также трудоемкости работы по выявлению и пресечению таких правонарушений. Однако в 2015 г. законопроект был отклонен и сдан в архив.
Еще одной проблемой ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность остается пересечение налоговой (ст. 116 НК РФ) и административной ответственности (ст. 14.1 КоАП РФ).
В НК РФ установлена ответственность за нарушение порядка постановки на учет в налоговом органе (ст. 116 НК РФ). Нарушение налогоплательщиком установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе по основаниям, предусмотренным НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 1000 тыс