Обычай (традиция) как источник права.

Введение

Актуальность темы. Являясь наиболее ранней из известных на сегодняшний день форм права, обычай, по сути, не претерпел сколько-нибудь значимых изменений ни с точки зрения механизма нормотворчества, ни с точки зрения средств выражения и обеспечения правовых норм. Подобная устойчивость объясняется неразрывной связью обычая как формы права с индивидуальным и коллективным правосознанием и правовым поведением. В отличие от нормативно-правовых актов, юридических прецедентов и договоров, возникающих в результате целенаправленной правотворческой деятельности, наделенных соответствующей компетенцией субъектов права, обычай является результатом и следствием самих общественных отношений. Изучение видов и содержания правовых обычаев, с одной стороны, позволяет говорить о специфике социальной и политико-правовой организации, складывающейся в рамках той или иной общности, а с другой – дает возможность показать общие закономерности развития различных национальных правовых систем. Анализ правовых обычаев, сложившихся в локальных социумах на определенных этапах их исторического развития, является эффективным методом познания, позволяющим создавать представления о состоянии общественного и правового порядка, существовавшего в данном социуме, а также использовать полученные конструкции для моделирования вероятностных гипотез социального развития. Среди важнейших категорий исследуемой проблемы определения обычного права, обычая, правового обычая, традиции, ритуала и др. Дефиниция «обычное право» для юриспруденции является традиционной и сложившейся сравнительно давно. Он широко стал использоваться российскими правоведами в результате восприятия ими целого ряда идей, нашедших отражение в европейской, преимущественно немецкой, юридической литературе. Появление и распространение понятия «обычное право» тесно связано с изучением данного феномена. «Обычное право» как феномен привлекает внимание исследователей до сих пор. Ученых волнуют генезис и эволюция обычного права, его понимание и соотношение со смежными категориями, то общее и особенное, что их объединяет и разделяет, степень научной разработанности на различных исторических этапах развития общества и сегодня, тот вклад, который внесли конкретные исследователи в изучение данной проблемы, скажем, представители нашего отечественного права. Можно констатировать – эта тема сегодня продолжает оставаться актуальной.Цель работы – раскрыть особенности обычая (традиции) как источника права.Задачи работы:- дать понятие обычного права; -показать соотношение «обычного права» и «правового обычая;-раскрыть специфику обычного права как формы группового права;-показать характер связи обычного права с иными формами права.Объектом исследования является обычное право в его сущности и системно-функциональных характеристиках, как составная часть правовой подсистемы общества. В качестве предмета исследования выступают особенности содержания российского обычного права и комплекс факторов, определяющих его роль как источника права в современной российской правовой жизни.Структура работы. Данная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

1. Понятие обычного права. Соотношение «обычного права» и «правового обычая»

В современный период обычное право более не рассматривается как исключительно явления прошлого, оно признается неотъемлемым компонентом естественного правового развития общества. Содержание обычного права больше не раскрывается как малоразвитая совокупность норм, регулирующих общественные отношения. С точки зрения его реальных правовых компонентов, является более богатым, чем содержание права в рамках нормативного понимания. Так, А.И. Першиц раскрывает обычное право как систему норм, которые в основном являются не законодательными актами, а традиционными мононормами, обычаями, санкционированными государством. Несколько иное определение дает С.С. Крюкова: «обычное право- деятельность сообщества, основанная на убеждении в обязательности применения определенных повторяющихся норм и правил поведения его членов». В.А. Кряжков также считает, что основным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен базироваться на осознании его необходимости как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Анализ имеющихся в юридической науке подходов к пониманию сущности права, позволил выявить три подхода: 1) обычное право как совокупность правовых обычаев; 2) обычное право как систему прав отдельных народов; 3) обычное право как социально-духовный феномен особого свойства. Одной из важнейших категорий при изучении обычного права является дефиниция «правовой обычай». Обычаев множество. Они многообразны и разноплановы. И, с точки зрения, современного человека, некоторые из них (например, антропофагия) не просто непривлекательны, а безобразны. Тем не менее, от обычая к обычному праву только шаг, а от обычного права к позитивному праву – другой. Ю.В. Тихонравов, обращая внимание на тенденцию превращения обычая в право, отмечает, что в Европе в средние века (V – XI вв.) обычаи регулировали наследственные, брачно-семейные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким своеобразным механизмом регулирования как генеалогия) и т.д. Но правовую характеристику обычаи приобретают лишь тогда, когда: а) их исполнение начали обеспечивать церковные или королевские суды, б) они были записаны в разных сборниках – кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров. Благодаря судам, обычай превращается в правовой обычай.
Термин «правовой обычай» в современной литературе определяется однообразно. О.Г. Румянцев и В.Н. Додонов считают правовым такой обычай, соблюдение которого обеспечивается принудительной силой государства. С.А. Комаров определяет правовой обычай как общественное правило поведения, которое утвердилось в обществе как простой обычай и впоследствии было санкционировано государством. А.Б. Венгеров называет правовыми обычаями те из них, которые признаны, утверждены государством. В.Н.Хропанюк рассматривает в качестве правового обычая санкционированное государством правило поведения, которое закрепилось как устойчивая норма в обществе вследствие длительного повторения. Авторы трехтомного учебника «Теория государства и права», изданного в Санкт-Петербурге Фондом «Университет» к пониманию правового обычая подходят несколько с иных позиций. Они считают, что правовой обычай рассматривается традиционно в качестве источников (форм права). «Правовой обычай, – пишут они, – правила поведения, возникшее в процессе социально-политического развития, в результате многократного повторения явления, признаваемого общественно полезным и в силу этого воспринятого государством в качестве правового регулятора. Правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Причем, например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на различные способы его возникновения…». В целом, под правовым обычаем в современной российской науке права принято понимать обыкновенный, рядовой обычай, который по каким-либо причинам санкционировало государство

. Несмотря на плюрализм взглядов, относительно сущности исследуемой правовой категории, все авторы сходятся в следующем: обычное право функционирует в непосредственной связи с официальным правом; оно играет важную роль в регулировании правовых отношений; степень закрепленности правового обычая в законодательстве свидетельствует об уровне демократии в государстве; в правовой жизни общества неизбежно противоречие юридического права с действием обычного права.Эффективное развитие отечественного законодательства невозможно без реального отражения обычного права в законодательстве и правоприменении. Особую актуальность вопрос легитимизации обычного права приобретает в условиях нашего многонационального государства. Вывод. Таким образом, дальнейшее изучение многогранных культурных традиций в российской правовой жизни с точки зрения обычного права, насыщение правовым началом различных сфер общественной жизни (политической, экономической, информационной, духовной, социальной) в сочетании с продуманной государственной политикой, отвечающей интересам большинства российских граждан, позволит выйти российской юридической науке на достаточно качественный уровень.
2. Специфика обычного права как формы группового права

Сформировавшееся классическое восприятие категории форма права, связано с её пониманием, как средства выражения, внешнего оформления норм права, форм их существования в государственно-правовой действительности. Данное определение можно охарактеризовать как классическое, поскольку по своему содержательному наполнению, оно во многом схоже с позициями известных специалистов в области права. Вместе с тем, появляются и новые подходы, которые иначе трактуют обозначенную категорию. Так, в частности, В.П. Малахов и Н.Д. Эриашвили предлагают под формой права понимать не только внешнюю оболочку права, а придавать ей куда более весомое значение, ассоциируя её с социально-духовной формой жизни общества, т.е. способом ее организации и структуризации. При этом данная трактовка не должна восприниматься как отрицание роли права в его строгом юридическом понимании, а также как отрицание его главенствующей роли в современных обществах.Учитывая природу, сформировавшейся в отечественной науке категории правовая жизнь, а также различные формы её проявления (государственная, общественная, групповая, международная и индивидуальная), допустимо выделить и соответствующие им формы права, которые дифференцируются в зависимости от типа общностей и субъектов права, доминирующих в них, то есть государственное, общественное, групповое, международное и индивидуальное право.В отличие от индивидуальной формы правовой жизни, где их участникам принадлежат индивидуальные субъективные права и обязанности, зачастую и не связанные с их социальным статусом, отношения субъектов групповой жизни обусловлены именно их социальными ролями. Вступая между собой в правовые отношения, данные участники заранее осведомлены об особенностях предмета обмена. Сформировавшиеся требования, связанные с их социальной ролью, как правило, более или менее известны участникам ролевого взаимодействия, поэтому порождают определенные ролевые намерения. Все участники ожидают друг от друга поведения, вписывающегося в контекст данных социальных ролей. Благодаря этому социальное поведение людей становится в значительной степени предсказуемым, а иногда даже стереотипным.В связи с этим, под формой группового права следует понимать –  совокупность правил поведения, формирующихся  естественным путем в рамках обособленной общности и отражающих их интерес. Основным признаками данной формы являются следующие: действует в рамках одной группы; отражает большую сплоченность интересов группы; носит закрытый, обособленный характер; способствует развитию узкогрупповых интересов.  Групповое право, сформировавшееся в рамках определенной общности, имеет существенное как психологическое, так и правовое значение для её представителей, поскольку оно выражает их интерес, подчеркивает  особый статус и повышает их собственную значимость и авторитетную оценку. Психологический аспект в данном случае имеет доминирующее значение, поскольку осознание принадлежности с определенному меньшинству всегда стимулирует его представителей уважительно и ревностно относится к защите своих прав и корпоративных правил поведения.Большая часть узкогрупповых отношений и регламентирующих их правил остается не замеченной для остальных представителей общества, члены группы не нуждаются в афишировании тех устоев, которые составляют основу их поведения. Вместе с тем, если данные отношения выходят за пределы данной группы и становятся предметом оценки или обсуждения всего общества, то его непосредственные участники стремятся приложить максимальные усилия для отстаивания своих интересов, прибегая в некоторых случаях к весьма демонстративным методам и вовлекая в данный процесс смежные группы, либо все общество в целом. Примерами могут служить проявления своих традиций народами кавказского региона, элиты бизнес структур, а также ревностная реализация сформировавшихся корпоративных взглядов представителями общества защиты животных или окружающей природной среды.  В проявлениях данных тенденций обнаруживает себя проблема соотношения группового и общественного права, которая в отдельных ситуациях может приводить к серьёзным конфликтам, как это было в истории российского государства в середине 90-х годов прошлого столетия, или как это проявляется в современных правовых европейских государствах, не всегда разделяющих интересы мигрантов из стран ближнего востока.Основными формами выражения группового права являются обычаи и нормы корпоративного права.Обычное право присуще прежде всего этническим группам и действует оно в сочетании с традициями и культурными особенностями. Оно в этих группах самодостаточно и не требует связи с другими формами права. Обычное право не связано с обособлением, самоидентификацией группы, поскольку оно в этом вообще не нуждается. Оно лишь воспроизводит накопленный поколениями опыт поддержания собственного существования.Наиболее яркими примерами являются установившиеся правила обычаев в Чеченской республике, которые затрагивают практически все сферы жизни данной национальности от взаимоотношений в семье до адатов, которые содержат наказания за совершаемые преступления. Аналогичное значение обычаи имеют у представителей многочисленных народов и национальностей, проживающих на территории обширной территории Российской Федерации – эвенков, ненцев, коряков, ханты, манси и др.Обособленность сформировавшихся в современном государстве социальных групп в основном обусловлена сформировавшимися традициями их существования, а также субъективным целенаправленным воздействием заинтересованных в этом их участников. Это приводит к формированию идентичности и уникальности конкретных социальных групп и создаваемых ими форм права. Вместе с тем, в данных условиях важно попытаться сохранить баланс интересов всех участников общественной жизни – индивида, отдельных групп, общества в целом, и направить данный процесс именно на конструктивный обмен достижениями посредством диалога, а не закрытости и изоляции.
.


3. Характер связи обычного права с иными формами права

Генетически обычное право связано с обществом, которое с тем или иным успехом может развиваться в условиях, как без государственности, так и государственности