Методология сравнительного правоведения

Введение

Методология в юриспруденции определяет совокупность систем подходов, методов и принципов научного познания определенных правовых явлений. В качестве центрального подхода здесь используется применение метода, в качестве способа достижения какой-либо цели, конкретной задачи, каким-либо способом познания.

Методологию в юриспруденции рассматривает такая наука, как теория государства и права. Условно она делит все методы на общие, общенаучные, междисциплинарные, специальные. Методология в юридической области выступает в качестве сложного и многопланового образования, охватывающего следующие конструкции: научное познание, а также различные научные теории; законы функционирования правовых теорий, их изменения и возникновения; понятийные аппараты юридических дисциплин; общий комплекс методов юридической науки; изучение типологии правовых систем, их языка, методик и исследовательской деятельности в данной сфере и пр.


Глава 1
1.1 Методология сравнительного правоведения

Как показывает практика, сравнительное исследование происходит в два этапа.
На первом этапе надо определить типичное а также уникальное в правовой действительности, чтобы дать предмет своему исследованию. Уникальные правовые явления, которые представляют собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, только с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с российским правом. Действительно, доскональные знания, к примеру о нынешних правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют значимое научно-практическое значение для российского юриста. Кроме того, неимение аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В этом случае ученый занимается только изучением зарубежного права, а не применяет сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения. Потом (2-й этап) после нахождения типичного и уникального в типичном проводится анализ общего и особенного. Конкретно типичное в правовой действительности разных государств дает возможность провести сравнение равнозначных предметов. К примеру, типичным считается тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в этом случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным — допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений. Данный двухэтапный подход дает возможность исследователю возможность избежать совершения двух ошибок — сравнения несравнимого а также некорректного сравнения. К примеру, ошибочно делать попытки сопоставить предписания мусульманского уголовного права, которое предусматривает ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не включает в себя такой тип наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений надо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к определенной правовой системе.

Вполне очевидно, что отсутствие вышеприведенных норм в УК РФ не считается его недостатком, потому что отечественное законодательство не основывается на коранической доктрине. Чтобы сравнение было корректным, правильно проводить сравнение только сопоставимых объектов, к примеру, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации конкретных преступных деяний в разных странах. Так, правильным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера можно обратиться к составу простого убийства.


1.2 Сравнительно-правовой метод

Сходство находится в подходе законодателей разных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство — это умышленное лишение жизни другого человека либо умышленное причинение смерти иному лицу. Фактически одинаковыми считаются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Но в некоторых уголовных законах законодательных определений убийства в принципе нет.

Просматриваются также существенные отличия. Так, в качестве обыкновенного убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права является дефиниция УК Ирана, которая включает в себя признаки убийства с косвенным умыслом.
Сравнительно-правовой метод содержит в себе целый ряд методов, среди которых: макро- а также микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктринальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и другие. Макросравнение включает в себя сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы. Такое сравнение подразумевает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении проводится исследование: — источников права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);
— правовой идеологии (например, исследуется воздействие мусульманской и христианской идеологий на действующее право);
— юридическое мировоззрение (в частности, можно проводить сравнение американской социологической школы с европейским позитивизмом);
— взаимодействие материнской а также дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (к примеру, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);
— взаимодействие правовых систем, которые принадлежат к разным правовым семьям;
— воздействие международного и европейского права на национальные правовые системы. Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне разумно начинать с сопоставления базовых государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и так далее). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, которые позволяют компаративисту моментально найти господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества.


1.3 Специфика сравнительно-правовой методологии

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеописанных правовых символов вполне хватает для того, чтобы четко к примеру, определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам — к социалистической. Главный объект сравнения на макроуровне — конституционные предписания, а конкретно — преамбула а также положения, которые характеризуют правовую систему конкретного государства (к примеру, иерархию главных источников права).

Вышеописанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике определенной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво говорит о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а это значит, важный предмет исследования — это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана говорит о том, что нормативные постановления высших судов считаются полноценными источниками права и, отсюда следует, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения

. Микросравнение содержит в себе системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:
— правовые нормы (либо их отдельные части);
— статьи нормативных правовых актов;
— правовые институты;
— отрасли права;
— доктринальные дефиниции;
— судебные решения.
При проведении микросравнения для получения достоверного знания надо брать в учет время принятия нормативных правовых актов, которые сопоставляются, а кроме этого принадлежность микрообъектов к конкретным правовым системам, которые сравниваются. Только таким образом можно найти причины и природу общего и особенного в микрообъектах, которые сравниваются . В процессе реализации макро- и микросравнения для того, чтобы понять причины особенностей, которые обнаружены надо брать в учет целый ряд обстоятельств, среди которых:
— разные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и другие факторы, которые влияют на правовые явления и процессы, которые сравниваются;
— специфичность процессов правотворчества и правоприменения в разных государствах;
— специфика процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;
— особенности юридической техники правовых систем, которые сравниваются;
— разное воздействие международного права на национальные правовые системы.


Глава 2
2.1 Методика внутреннего сравнения, нахождение сходств

Методика внутреннего сравнения предполагает собой сопоставление объектов сравнения, которые принадлежат к правовой системе отдельного государства. Объектами в этом случае считаются:
1. Законодательство и судебная практика федеративного государства а также его субъектов (к примеру, проводится сравнение предписания Конституции США и Конституции штата Пенсильвания).
2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, проводится сравнение института вины в гражданском и уголовном праве ФРГ).

Внешнее сравнение имеет место, когда идет сопоставление объектов, которые принадлежат к правовым системам разных стран. Например, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ. Сущность доктринального сравнения заключается в сопоставлении разных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам. Сравнение, как правило, проходят научные дефиниции понятий, которые сопоставляются, а кроме того их признаки, которые выражают сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Для более наглядного нахождения сходств и различий научных определений понятий, которые сравниваются целесообразно применять методику их схематичного изображения.
Наиболее полной считается французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с иными дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия либо бездействия, в определении есть указание на виновность исполнителя а также на отсутствие оправдывающих обстоятельств (нужная оборона, крайняя необходимость и другие), что выявляет специфику французского определения. Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что сговорит о том что подчеркивается такая цель уголовного права, как устрашение. Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния прослеживается в мусульманской доктрине. Деяние считается преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом. Нормативное сравнение заключается в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций нормативных правовых актов, которые сравниваются, с целью нахождения сходств и различий.


2.2 Объекты сравнительного правоведения

Объектами сравнительного анализа могут выступать:
— нормативный правовой акт;
— норма права (в этом числе, норма прецедентного права, обычного права а также договора);
— отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);
— статья нормативного правового акта;
— законодательная дефиниция;
— законодательный термин.

Задача нормативного сравнения — найти уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения. При проведении сравнительного анализа правовых норм российского и зарубежного законодательства, надо иметь в виду, что нормативные дефиниции конкретных правовых понятий в законодательстве многих зарубежных государств могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, но в романо-германской правовой семье этот факт существенно затрудняет понимание зарубежного права. При реализации сравнения надо брать в учет терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права. Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» - сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит больше психологических признаков, которые характеризуют состояние аффекта, чем § 213 УК ФРГ, по этой причине российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ — лишение свободы на срок до 10 лет. В процессе сравнения часто появляется проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, то есть с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента либо доктринального положения) на языке оригинала.
Главная задача заключается в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык».
Проиллюстрирую проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Много специализированных англо-русских юридических словарей переводит этот термин как грабеж. Компаративист, который доверился словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве — это одно и то же преступление, потому что оно терминологически обозначается одинаково. Проблема усложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, к примеру, американских уголовных законах этот термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же появляется вопрос: Тождественно ли американское «robbery», то есть «ограбление» российскому «грабежу»? Углубленное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность сделать вывод, что тождество, которое мы ищем отсутствует. Под «robbery» во многих случаев подразумевается хищение с использованием смертоностного оружия либо с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом этого преступления по российскому уголовному праву считается разбой. По этой причине более точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык надо переводить как «разбой» . Выявленные в процессе нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:
— определить, являются ли эти отличия исключительно терминологическими либо содержательными;
— исследовать достоинства и недостатки зарубежного законодательства;
— решить вопрос и дать рекомендации о полном либо частичном заимствовании зарубежного опыта.


2.3 Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции объектов, которые сравниваются, найти сходства а также различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляются