Аналогия права и аналогия закона как способы восполнения пробелов в праве

Введение

Актуальность темы. Развитие отечественной юридической науки предполагает исследование проблем, которые возникают в связи с общей динамикой правовой реальности российского общества. Общая теория государства и права на основе анализа правового материала и практики право реализации выявляет разного рода помехи, сдерживающие эффективность правового регулирования. В устранении этих препон видится одно из направлений совершенствования законодательства — обеспечение согласованности всех элементов механизма правового регулирования и достижение желаемого социально полезного результата. В условиях повышения роли закона по укреплению национальной безопасности проблема пробелов и дефектов в законодательстве, сдерживающих эффективность правового регулирования, приобретает особую актуальность. При этом, особую актуальность изучение данных вопросов было вызвано уже развитием современного российского права, в связи с широким перечнем постоянно разрабатываемых и внедряемых в правовую жизни актов нормотворчества. Степень разработанности темы исследования. Вопросы дефективности механизма правового регулирования и непосредственное выделение такого термина как «Пробелы в праве» известны юридической науке достаточно давно и характеризуются развитием еще в дореволюционном российском государстве.
Разнообразные аспекты вопросов выявления и установления пробелов в праве, а также механизмов их преодоления, стали предметом исследований таких ученых как С.С. Алексеев, А.И. Боболев, С. Н. Братусь, Г. А. Жилин, Л.Н. Завлацкая, И. А. Иванников, М. В. Кучин, В. В. Лазарев и других.
Цель работы состоит в рассмотрении аналогии права и аналогии закона как способов восполнения пробелов в праве.
Глава 1 Понятие пробелов в праве: общетеоретический аспект

С древних времен человек сталкивался с несовершенством и неточностью закона. В частности, древнегреческий мыслитель Платон (427 – 347 до н. э.) писал: «Несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем – не позволяет никакому искусству проявляться в форме простой для всех и на все время». Также Платон подчеркивал «Закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее». Его ученик Аристотель (384 — 322 до н. э.) попытался с большей глубиной изучить вопрос несовершенства закона и высказал мнение о том, что причину появления пробелов стоит искать не в самом законе, а в природе объекта закона. Понимая, что не всегда возможно избежать пробелов в законе, Аристотель считал, что путь преодоления пробелов возможно найти в естественном праве, под которым понимал систему неизменных законов природы. Данные законы могут помочь суду в решении проблемы, когда нет необходимой нормы в законодательстве.
Говоря о сущности пробелов, целесообразнее начать исследование с изучения семантики данного термина. Непосредственно слово «пробел» можно рассматривать в двух смыслах: в прямом смысле пробел – это пустое место либо определенный пропуск, в переносном же смысле это недостаток, несовершенство.
Таким образом, о пробеле может вестись речь, когда имеется намеренно незаполненное пространство, а также когда пропуск является несовершенством самого предмета, подлежащего заполнению. В теории права понятие «пробел» чаще употребляется в переносном значении, то есть как одно из несовершенств права, однако некоторые юристы считают, что возможно упоминание пробелов в прямом смысле, что является основанием для выделения так называемых преднамеренных пробелов.
Примером таких пробелов выделают случаи, когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставления его решения либо развитию общественных отношений, либо на судейское усмотрение. Но данная позиция подвергается обоснованной критике, так как в понятие «преднамеренный пробел» включаются и способы его восполнения, а это уже смешение различных терминов, которые традиционно принято разделять.
Некоторые юристы преднамеренные пробелы еще определяют, как квалифицированное молчание законодателя – законодатель воздерживается от принятия необходимой нормы права, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Однако в настоящее время в общей теории права знаменуется поиском и развитием новой парадигмы. Ученые пытаются привлечь к изучению юриспруденции и права в целом иные науки, в частности, герменевтику, философию постмодерна, синергетику, а также математику.
Остановимся на герменевтическом подходе к пониманию права. Российский правовед А. И. Овчинников в своей работе «Правовое мышление в герменевтической парадигме» предлагает рассматривать герменевтику «какВведение

в новый тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа». Этот тип правопонимания должен дать цельное представление о праве, преодолев ограниченность социологических, исторических, юридических и прочих подходов к нему. С помощью герменевтических методов мы сможем «согласовать единичное и всеобщее, индивидуальное и социальное, иррациональное и рациональное», а в этом и состоит предназначение правового мышления.
Так В.В. Лазарев подчеркивает, что при различении права и закона, если закон – это форма воплощения права, правильней рассматривать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами

. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
Если разграничивать данные понятия, то пробелы можно представить следующим образом:
• Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента;
• Пробел в нормативно – правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;
• Пробел в законодательстве – отсутствие закона (акта высшего органа власти вообще);
• Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Помимо рассмотренных выше позиций, в теории права выделяют также два аспекта понимания пробелов.
В частности, профессор С.С. Алексеев предлагал рассматривать пробелы в обще социальном смысле, когда определенные общественные отношения по различным причинам находятся за пределами правового регулирования и в пробелы в юридическом смысле – это пробелы, которые возникают только в области права и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования. Аналогичной позиции придерживается, и профессор П. Е. Недбайло, считая, что пробел в праве – это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия.
Также в теории права предлагается подход, в соответствии с которым предлагается рассматривать пробел в праве и пробел в законе с точки зрения подхода форма – содержание: пробел в праве шире, чем пробел в законе. Однако пробел в праве не поглощает пробел в законе в силу того, что последний не всегда влечет за собой пробел в праве.


Глава 2 Пути преодоления пробелов в праве: аналогия закона и права

На практике нередко встречаются ситуации, когда конкретное отношение не урегулировано нормами законодательства (имеет место пробел в праве) или положениями договора. Одним из основных способов восполнения пробелов является аналогия закона.
Под аналогией закона понимается решение конкретной ситуации путем применения нормы закона, регулирующей сходные отношения. Возможность применения аналогии закона предусмотрена рядом нормативных актов (п. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 421 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ч. 1 ст. 7 ЖК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ). Из анализа указанных норм следует, что для применения аналогии закона должны одновременно соблюдаться следующие условия:
- отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай (если обычай является источником права для этого вида отношений);
- имеется законодательство, регулирующее сходные отношения;
- применение аналогии закона не противоречит существу отношений.
Несоблюдение хотя бы одного из указанных условий влечет невозможность применения.
Другим способом восполнения пробелов в праве является аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ). В отличие от аналогии закона, при применении аналогии права необходимо обращаться не к конкретным нормам закона, а руководствоваться началами и смыслом законодательства.
Поскольку применение аналогии права связано с большей неопределенностью, в законодательстве последовательно устанавливается приоритет аналогии закона перед аналогией права: аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона (п. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ч. 1 ст. 7 ЖК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ).
В силу прямого указания аналогия закона допускается в следующих отраслях права: гражданское право (п. 1 ст. 6 ГК РФ); семейное право (ст. 5 СК РФ); жилищное право (ч. 1 ст. 7 ЖК РФ); гражданское процессуальное право (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ); арбитражное процессуальное право (ч. 6 ст. 13 АПК РФ); административно-процессуальное право (ч. 4 ст. 2 КАС РФ).
Трудовое законодательство прямо не предусматривает возможность применения аналогии закона к трудовым отношениям.
В судебной практике присутствует двоякий подход. Так, аналогия закона применялась при определении порядка применения сроков для обращения в суд (Апелляционное определение Смоленского областного суда от 22.11.2016 по делу N 33-677/2016, Апелляционное определение Ростовского областного суда от 05.09.2016 по делу N 33-15633/2016), порядка компенсации расходов на оплату проезда работником, осуществляющим трудовую деятельность в районах Крайнего Севера (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 01.06.2016 N 33-1675/2016).
Признано недопустимым применение гражданского законодательства по аналогии при заявлении иска о признании положений трудового договора недействительными (Апелляционное определение Московского областного суда от 22.06.2016 по делу N 33-16608/2016), при прекращении обязательства работодателя по выплате заработной платы зачетом (Определение Московского городского суда от 20.05.2016 N 4г-4929/2016) и в ряде иных ситуаций (Определение Верховного Суда РФ от 14.11.2008 N 5-В08-84, Апелляционное определение Ростовского областного суда от 11.07.2016 по делу N 33-11672/2016, Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 01.11.2016 N 33-11304/2016, Определение Челябинского областного суда от 23.12.2015 по делу N 11-14667/2015, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 06.06.2014 по делу N 33-7535/2014, Апелляционное определение Омского областного суда от 16.10.2013 по делу N 33-6836/2013, Апелляционное определение Белгородского областного суда от 09.10.2012 по делу N 33-2952, Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 20.03.2012 по делу N 33-1694/2012).
Действительно, трудовое право имеет свой собственный предмет и метод правового регулирования, и зачастую применение аналогии закона невозможно в силу отличия существа трудовых отношений от иных (в частности, от гражданско-правовых)