Условия применения аналогии права и аналогии закона

Аналогия права и аналогия закона являются средством временного устранения пробелов в праве. Аналогия права представляет собой использование сходной отрасли права, а аналогия закона – применение наиболее близкого по содержанию норм закона для решения правовой ситуации.
Однако, применение, как аналогии права, так и аналогии закона должно проходить с соблюдением определенных условий.
Поскольку аналогия права представляет собой решение по конкретному делу, принимаемое исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства (гуманизм, объективность, справедливость), то следует разобрать условия ее применения.
Первым условием применения аналогии права является возникновение общественных отношений, требующих правого регулирования. Для решения вопроса о круге участников общественных отношений, их статуса и содержания самих отношений необходимо применение правовых норм, то есть начинается процесс правоприменения, состоящий из нескольких стадий, первая из которых заключается в определении отрасли права, регулирующей необходимый для разрешения вопрос. При отсутствии таковой, появляется возможность применения аналогии права, то есть втором условием ее применения выступает пробел в праве.
При определении сходной отрасли права необходимо выявить сущность отрасли, подлежащей применению, содержание ее внутренних отраслевых принципов, а также целей регулирования. Под сущность отрасли понимается предмет правового регулирования, то есть общественные отношения, регламентированные конкретной отраслью права.
Следующим условием применения аналогии права является наличие в сходной отрасли нормы права, регулирующей подобные отношения, то есть аналогичная отрасль права, при таком же пробеле применению не подлежит, поскольку правила поведения участников в такой отрасли также не зафиксированы

.
Применение закона по аналогии также допустимо при наличии определенных условий, первым из которых, как и в случае с применением аналогии закона выступает наличие общественных отношений, требующих урегулирования. При этом аналогия закона разрешает конкретную правовую ситуацию, а не применяется в общем смысле для урегулирования отношений.
Начиная стадию правоприменения в первую очередь обнаруживается пробел в законе, то есть отсутствие необходимой нормы или нормативного правового акта, устанавливающего существо общественного отношения, участников, их статус, порядок реализации взаимных прав и обязанностей, а также ответственность при неисполнении обязательств сторон. Здесь, как и при аналогии закона, вторым условием применения выступает пробел, но уже непосредственно в законе, что означает наличие отрасли права, в чей предмет регулирования входят возникшие общественные отношения, но недоработка законодательного акта по различным причинам, результатом которой стало отсутствие соответствующей нормы или закона.
Здесь следует отметить, что применение аналогии закона возможно только в случае отсутствия правового договора или обычая делового оборота. При этом, применение обычая делового оборота или правового договора при разрешении правовой ситуации, не являются способом преодоления пробела в праве.
Для применения аналогии закона необходимо установить, что норма или нормативный правовой акт, имеющий пробел, в связи с чем невозможен для применения при разрешении возникшей правовой ситуации, не подлежит расширительному толкованию