Теоретико-правовые основы аналогии в правоприменении

§ 1. Институт аналогии в условиях пробельности законодательства
В процессе реализации правовых норм неизбежно встает вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве. От их наличия не застрахована ни одна, даже самая развитая, правовая система. В условиях же коренной модернизации всего правового массива, как это имело место в России, наличие пробелов в праве – данность. Одни из них обусловлены активным и непредсказуемым развитием общественных отношений и носят объективный характер, другие возникают в результате упущений правотворческих органов. При этом с судебного органа никто не снимает обязанность по принятию законного, справедливого, мотивированного решения по делу в установленный законом срок.
Устранение возникших пробелов в законодательстве окажет влияние на создание эффективной нормативно-правовой базы и, соответственно, позволит принимать справедливые судебные решения. В.В. Ершов отмечает, что «правовая категория «пробелы в праве» является в научных исследованиях и на практике одной из наиболее дискуссионных». В таких условиях особую ценность имеют обобщение особенностей использования института аналогии в судебном производстве.
До нормативного закрепления принципа верховенства права немецкий исследователь Ф. Регельсбергер утверждал, что пробелы в праве существуют, поскольку есть случаи, когда определенные отношения не подпадают ни под одно действующее правоположение. С другой стороны, отмечал Ф. Регельсбергер, правильным будет и утверждение о том, что в праве пробелов нет, потому что право не может допустить наличия в регулируемой им сфере «любого бесправного пространства».
Традиционное представление о пробелах в законодательстве считается отсутствием конкретных правовых норм, регулирующих определенные отношения. Это отсутствие вызывает необходимость в урегулировании этих отношений правовыми нормами, регулирующими сходные отношения, а при отсутствии таких правовых норм – принципами (основными началами) отрасли законодательства или законодательства в целом. Такие пробелы в законодательстве были всегда и будут в перспективе, которую можно увидеть.
Пробел в праве можно не только устранить, но и преодолеть. Под устранением пробела мыслится принятие новой правовой нормы. Однако посредством правоприменения пробел может быть преодолен. При этом какие-либо новые нормы права не создаются, а пробел восполняется путем аналогии закона и аналогии права, получивших официальное признание в качестве самостоятельных источников права, как со стороны законодателя, так и научной доктрины большинства государств мира.
В методологическом ракурсе в основе аналогии находится следующее. Пусть некоторые объекты A и B характеризуются одинаковыми свойствами a, b, c, d, e, f. К примеру, у объекта A наблюдается свойство f. Пользуясь методом аналогии, можно предположить, что существенным свойством объекта B также является свойство f, т.е. два рассматриваемых объекта имеют одинаковые совокупные свойства. Эта характеристика предопределяет применение данного института в судебных процессах. Отметим, что объекты не могут полностью быть аналогичными. Это должно учитываться при применении аналогии закона.
Правовая конструкция аналогии в праве исследовалась явно недостаточно, хотя известна она со времен архаического Рима, правда, преимущественно в правовых конструкциях фикций. Выявление ее сущности осложнялось отсутствием четкого понимания границы между урегулированностью и неурегулированностью общественных отношений конкретными правовыми нормами.
В историко-правовом плане суть института аналогии упомянута в Дигестах Юстиниана, где, в частности, отмечено, что при отсутствии неписаных законов можно использовать близкие к ним и установленные нравы и обычаи.
В советском праве положения, закрепляющие право суда применять аналогию, в частности, в Гражданском процессуальном кодексе, были заимствованы из Устава гражданского судопроизводства 1864 г

. В дальнейшем институт аналогии снискал свое логическое развитие в постсоветском законодательстве и актах высших судебных инстанций.
Аналогия как определенная логическая операция наиболее точно может быть охарактеризована в качестве способа преодоления пробелов, предполагающего определенный путь решения возникающих проблем правоприменителем в случае столкновения с пробелом.
В процессе разрешения юридической коллизии с помощью института аналогии на суд возлагаются определенные обязанности. Применение аналогии осуществляется в несколько этапов. Для начала необходимо установить, имеют ли правовой характер рассматриваемые обстоятельства дела. Далее предполагается установление объективной потребности использования аналогии; выбор необходимых правовых средств (при наличии сходной нормы – использование аналогии закона, когда подыскивается тождественная норма права и с помощью метода логического анализа пробуется применить ее для решения возникшего юридического казуса; при отсутствии – выбор соответствующих правовых принципов, которые будут положены в основу решения и установления на их основе общего смысла законодательства в его отраслевом преломлении применительно к конкретной ситуации) и непосредственно принятие решения и его обоснование.
Так как применение аналогии права связано с большей неопределенностью, законодатель последовательно установил приоритет аналогии закона перед ней: аналогия права применима лишь при невозможности использования аналогии закона (п. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ).
Современное гражданское законодательство предусматривает возможность использования аналогии для аргументации судебных решений, что поддерживается и Верховным Судом РФ.
Назначение института аналогии состоит в защите интересов граждан, что проявляется в наличии общепризнанного в мировой практике принципа «суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона». Так, в гражданском праве необходимость аналогии восходит к его природе. Посредством нормы права конкретного содержания невозможно дать ответы на все без исключения спорные вопросы, которые возникают в сфере гражданского права.
Правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если к этому нет специального запрета. Так, например, в уголовном и административном праве аналогия неприменима, поскольку в данных отраслях права законодатель связывает наступление юридических последствий лишь с конкретной правовой нормой.
§ 2. Аналогия закона как приоритетный способ преодоления пробельности
Среди значимых актов, затрагивающих аналогию закона в правоприменении, можно выделить Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 № 76-О, в котором было выделено положение о том, что применение аналогии закона предопределяется необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании отношений различного типа. Включение такого права в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ связано с принципом самостоятельности судебной власти. Согласно позиции Конституционного Суда оно является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в итоге к ограничению их конституционных прав. Также необходимо отметить, что при реализации аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.
На некоторые особенности использования института аналогии закона было обращено внимание в Определении КС РФ от 21 сентября 2017 г