Судебный прецедент - источник права стран англосаксонской правовой семьи

Для английской правовой системы характерно дуализм: Statute Law (право, созданное законодательным путем) и Common Law (общее, обычное право, которое содержит древние законы, обычаи, прецеденты).
Common Law сложилось с веками накопленных судебных решений, которые используются в качестве прецедента. Обычное право в форме судебных решений на протяжении всей истории Англии было главным источником права. Однако, с XIX в. начинают говорить и о положительных чертах кодификации.
Так же, как когда-то в Риме с произведениями римских юристов, на которые можно было ссылаться при вынесении судебного решения, в Англии со временем накопился огромный объем материала, что затрудняло возможность пользоваться им. Поэтому английский научная литература посвятила внимание обработке материала с целью его систематизации и вывода общих положений.
Один их из характерных свойств судебного прецедента является его способность быстро приспосабливаться к динамическим изменениям материального мира. Вместе с тем, эта гибкость невозможна без обновления системы права, без «очистки» от ​​устаревших и противоречивых прецедентов. В традиции общего права, где судебный прецедент играет доминирующую роль, существуют механизмы, которые позволяют судам избегать применения неэффективных прецедентов, которые по тем или иным причинам невозможно отменить.
Что касается судебного прецедента, то большинство ученых (А. Верещагин, Б. Малышев, М . Марченко, А. Попов, Е. Семьянов, С. Чередниченко, С. Шевчук) к результатам судебной правотворчества относят все его разновидности - как нормативно-правовой, так и правотолковательный. Такой подход можно проследить в утверждениях Б.В. Малышева о том, что «судебный прецедент является актом судебного правотворчества и формой (источником) права прежде всего с той причине, что содержит в себе прецедента норму права», а потому «любой судебный прецедент является продуктом судебного правотворчества». С такой позицией согласиться нельзя, ведь известно, не все судебные прецеденты закрепляют нормы права. Так, судебные прецеденты закрепляют не норма права, а правила их понимания, и являются результатами правотолковательной деятельности судебных органов. Поэтому не все судебные прецеденты относятся к результатам судебного правотворчества, а только те, которые содержат норму права - судебные нормативно-правовые прецеденты.
В странах общего права, как известно, до сих пор лишь часть регулирования устанавливается законами. Зато правила поведения в основном устанавливаются прецедентными решениями судов, имеющих обратную силу во времени. При этом далеко не каждое решение суда страны «общего права» является прецедентным. Напротив, подавляющее большинство решений, в том числе и высших судов, не является прецедентными, а значит, и не является обязательный для любого, кроме сторон по делу.
Способ, которым суды стран общего права устанавливают правила поведения, существенно отличается от способа, которым такие правила устанавливаются законом в странах права. Напомним, что норма закона стран континентального права характеризуется высокой степенью абстрактности, рассчитана на охват различных жизненных ситуаций, подпадающих под ее гипотезу.
Решение суда стран общего права (как и решение суда стран континентального права) направлено на решение конкретного спора или решение вопроса о применении наказание к конкретному лицу. При этом, однако, такое решение суда стран общего права как побочный результат осуществления правосудия в некоторых случаях может создать общеобязательное (в определенном смысле) правило («binding case»). В то же время правило создается не по образцу континентальной нормы права (гипотеза - диспозиция - санкция), а путем формулирования аргументации, с которой выводится определенное правило, принцип, подход («ratio decidendi»), применение которой привело к решению дела тем или иным способом при данных конкретных обстоятельств

. Решения, создает таким образом новое правило, должно применяться в части ratio decidendi ниже инстанциями (вертикальная действие прецедента) или тем же судом или другими судами того же уровня (горизонтальная действие прецедента) при решении «соответствующих» дел.
При этом сравнение фактических обстоятельств дел для определения степени «соответствия» имеет разное значение в разных странах - от первостепенного (в США) до менее существенного (в Англии)
Определение того, является ли дело «соответствующей» рассматриваемой ранее, часто очень непростой задачей. Также важной является и, в определенном смысле, противоположная проблема: если дело кажется соответствующей нескольким прецедентным решением (вероятность чего возрастает пропорционально росту количества рассмотренных дел), то какое из них следует выбрать. По словам известного американского ученого и разработчика законопроектов Гранта Гилмора, когда количество опубликованных судебных решений напоминает количество песчинок на берегу моря, прецедентное система не способна работать.
Непростой и вопросы выяснения правила, создается прецедентным решением (выводится из него). Прецедентные решения являются обязательными не в полном объеме, а лишь в части ratio decidendi. Остальные прецедентного решения, в частности, и правовые позиции, сформулированные судом «между прочим» (называются «obiter dictum»), не является обязательным. При этом единого общепризнанного способа отделения ratio decidendi от obiter dictum не существует, поэтому такое отмежевание может быть нелегким. Но этим проблемы не исчерпываются. Правило, что выводится из аргументации прецедентного решения, может быть в той или иной степени неоднозначным уже потому, что сама аргументация излагается на национальном языке, а многозначность является неотъемлемым признаком любого языка. Часто буквальный анализ текста прецедента не дает ответа на вопрос о содержании нормы, которую он содержит. Кроме того, может быть неясно, к которому круга отношений следует применять правило, особенно принимая во внимание, что решение формулируется в конкретных обстоятельств дела. Поэтому прецедентное правило может пониматься узко или шире. Поэтому англосаксонский прецедент может потребовать дальнейшего толкования судебной практикой («What constitutes precedent in a parti-? Ular case is a flexible concept that is subject to interpretation ...»), в частности для определения того, в каких случаях и в какой мере экстрагированное из предыдущего судебного решения правило должно применяться
Подход, схематично описан выше, базируется на доктрине, которая получила название «stare decisis et non quieta movere», или сокращенно «stare decisis», что означает «следования решенном раньше». Этот термин не является очень удачным, потому что может сложиться впечатление, будто от правил, установленных прецедентом общего права, невозможно отказаться или уклониться в будущем, и будто другие виды прецедента не предусматривают следования решенном раньше. Оба выводы являются ошибочными.
Во-первых, установление прецедента вовсе не означает, что он будет действовать пожизненно. Прецедент любого вида может быть преодолено. При этом, на мой взгляд, для понимания прецедента того или иного вида значительно важнее понять, как он преодолевается, чем то, как ему следуют. Существуют механизмы преодоления прецедента общего права, в частности, как путем его отмены той же инстанцией, создала прецедент, или высшей инстанцией (overruling), так и через так называемый «механизм различения» (tool of distinguishing, technique of distinguishing), причем последний механизм может применяться и судами низших инстанций