Современная стадия развития правового позитивизма

§1. Современная стадия развития правового позитивизма и ее перспективы в Российской Федерации
Юридический позитивизм является наиболее влиятельным типом право понимания в современном мире. Это объясняется даже не тем, что он фактически не имеет альтернатив в рамках англо-американской правовой философии, которая сегодня задает тон мировому юридическому дискурсу в общем, но и тем, что именно позитивизм наиболее применим как к решению практических проблем функционирования правовых систем, так и к концептуальному осмыслению права. При этом показательно, что сам юридический позитивизм, пожалуй, единственный среди всех типов правопонимания, соответствует критериям научной рациональности, хотя бы потому, что имеет в своей структуре внутреннюю «оппозицию» в виде критических правовых исследований.
Характерным является и плюрализм позитивистских течений: выделяют инклюзивный (мягкий) и эксклюзивный (жесткий) позитивизм, нормативизм, неонормативизм прочее.
Перед выяснением того, как юридический позитивизм объясняет связь права и власти, следует остановиться на нескольких принципиально важных вопросах. Во-первых, прав известный философ Булыгин, когда говорит, что юридическим позитивизмом ни в коем случае нельзя называть то, что им называют на постсоветском пространстве. Юридический позитивизм нет ничего общего с представлениями о всесильности закона и о том, что право является продуктом деятельности государства. Во-вторых, стоит понимать, что
юридический позитивизм в современной его трактовке не исправляет своевольные законы (а иногда высказывается мнение, что он никогда и не позволял этого делать).
В наиболее упрощенном виде юридическим позитивизмом считается стиль правовой мысли, в котором используются два постулата:
Первый постулат о разграничении права и морали. Он вовсе не означает, как считают многие отечественные авторы, отрицание связи между правом и моралью: позитивисты его никогда не отрицали. Исторически, культурно, политически и тому подобное мораль и право всегда находятся во взаимосвязи. Постулат о разграничении права и морали указывает на другую идею: правовая действенность норм не означает их моральной действенности, и наоборот, то, что норма является морально корректной, не означает, что она является правовой. По сути, постулат о разграничении права и морали означает, что между правом и моралью нет логической связи, то есть аморальная правовая норма действует в соответствии с юридической рациональной логикой, а морально оправданная норма, если она не отражена в тексте законов, не создает никаких юридических обязательств.
Второй постулат о социальных источниках права. В соответствии с ним признается, что существование и содержание права в определенном обществе зависит от социальных фактов, то есть от деятельности и поступков членов этого общества (постановлений законодательного органа, результатов голосования, судебных решений, договоров). Это снова противоречит ложному и распространенному представлению о том, что в юридическом позитивизме право рассматривается как следствие произвола власти, когда она может установить любой закон по собственному усмотрению. Иногда этот постулат дополняется деталями, в которых кроме социальных фактов во внимание берутся также нормативные факты как элементы содержания права.
Как утверждает Е

. Булыгин, а вместе с ним и другие современные позитивисты, эти два постулата исключают существование естественного права как части социальной реальности, но при этом совершенно точно не исключают возможность критики действующего права. Это связано с разграничением норм и нормативных суждений как важной методологической и логической составляющей аналитической юриспруденции. Иногда к этим двум постулатам добавляют еще один, который, впрочем, не разделяют все позитивисты.
Третий постулат о дискретности судебных решений. В случаях, когда право не регулирует определенное действие, то есть не определяет решение общего (или родового) случая, судья может решить его дискретно, то есть отталкиваясь от собственной оценки ситуации, действуя в таком случае как законодатель. Проблема отсутствия единодушия на этот счет постулата связана с исповедуемым некоторыми позитивистами тезисом о полноте права, в соответствии с которой оно не может иметь пробелов. Проблема судебной дискреции имеет особое значение для юридического позитивизма, чему посвящено значительное количество исследований отечественных авторов.
Итак, тот дискурс относительно позитивизма, который сформировался в целом на постсоветском пространстве, не в полной мере соответствует исходным позициям современного юридического позитивизма. Стоит также принять во внимание, что не все приведенные постулаты юридического позитивизма непосредственно касаются проблемы соотношения права и власти, определение их связи с позиций формирования властного дискурса права.
§ 2. Современная стадия развития правового позитивизма и ее перспективы в странах за рубежом
Формально и содержательно право - это (всего лишь) инструмент, призванный выполнять определенные функции. Эти функции могут быть социально полезными (удовлетворение потребностей людей и социальных коллективов), а могут быть социально вредными (политические репрессии, преследования инакомыслия и т.д. В научной литературе, впрочем, широко дискутируется вопрос о том, может ли вообще право быть инструментом достижение социально вредных целей. Как представляется, исторический опыт неоднократно демонстрировал справедливость таких суждений, хотя многие философы права считают, что применение права, которое является социально вредным или несправедливым, создает состояние не права (формула Радбруха). Следовательно, право ставится в зависимость от других социальных систем, таких как экономика, политика, мораль, религия и тому подобное.
В этом выражается одна из ключевых методологических основ современного юридического позитивизма: право отличается от других регулятивных систем не содержательно, а формально. Примечательным также является мнение Дж. Раза, что дополнительно следует говорить об особом стиле мышления и аргументации (reasoning), который характеризует отличительные особенности правового дискурса.
Многие западные исследователи подчеркивают онтологическую значимость инструментализма в праве. Поиск институциональных свойств и закономерностей правовой материи является неотъемлемой частью восприятия правовой формы с точки зрения инструментальной системы. Примечательно, что речь идет здесь, прежде всего, об институциональной системе с точки зрения функционирования системы правосудия, правоохранительной системы и др. - того, что традиционно охватывается понятием «институциональный блок правовой системы»