Пути преодоления пробелов в праве

Несомненно, более эффективным способом противодействия пробелам, возникающим в законодательстве, является их устранение, так как это означает полную ликвидацию пробела. Но так получается, что в большинстве случаев устранение пробела не является оперативным, а иногда и вовсе требуется длительное время, чтобы внести изменения в законодательство. С учетом этого, требуется более оперативный способ, который бы позволил разрешить существующую ситуацию, учитывая, что ликвидировать пробел на момент ее возникновения не представилось возможным. В таком случае необходимо преодоление пробела, то есть восполнение отсутствующей правовой нормы другими возможными средствами.
В теории права традиционно принято выделять два способа восполнения или преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.
Одним из действенных и применяемых в практической деятельности способов преодоления пробела является аналогия закона.
В историко-правовом плане суть института аналогии упомянута в Дигестах Юстиниана, где, в частности, отмечено, что при отсутствии неписаных законов можно использовать близкие к ним и установленные нравы и обычаи.
В XIX в. известный юрист Ф. Регельсбергер высказал мнение о возможностях преодоления пробелов в законодательстве не только с помощью аналогии закона, но и путем применения заключения от противного.
В советском праве положения, закрепляющие право суда применять аналогию закона, в частности в Гражданском процессуальном кодексе, были заимствованы из соответствующих актов 1864 г.
Под аналогией закона принято понимать применение в конкретном юридическом деле правовой нормы, которая рассчитана не на рассматриваемый случай, а на схожие с ним ситуации.
Анализируя действующее законодательство, следует отметить, что не все отрасли права допускают применение закона по аналогии. Тем не менее, многие отраслевые кодифицированные акты такой способ преодоления пробелов допускают. В их числе: п. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 421 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ч. 1 ст. 7 ЖК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ, ч. 4 ст. 2 КАС РФ. Приведенный перечень показывает, что аналогия закона допускается не только отраслями частного права, но и процессуальными отраслями.
Анализируя приведенные нормы, можно сделать вывод о том, что аналогия закона применяется при одновременном соблюдении следующих условий:
1) применение аналогии закона возможно только в том случае, если искомые общественные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай (это только в случае, если обычай является источником права);
2) вопрос об аналогии закона может иметь место только тогда, когда при существовании пробела в правовом регулировании определенных общественных отношений становится понятно, что имеется законодательство, которое регулирует сходные отношения;
3) применение аналогии закона возможно только тогда, когда это не противоречит существу отношений.
Аналогия закона может быть применена только при соблюдении в совокупности всех указанных условий

. Если хотя бы одно из них отсутствует, то тогда применение аналогии закона становится невозможным.
Интересно обратиться к судебной практике. Так, с аналогией закона связана ситуация, которая была оценена Арбитражным судом Поволжского округа при рассмотрении кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права и нарушении норм процессуального права. Речь идет о неверном толковании и применении положения п. 2 ст. 100 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». По итогам судебного процесса одним из выводов явилось принятие положений о применении сходных процессуальных отношений. Судом отмечено, что при установлении юридического факта получения арбитражным управляющим требований кредиторов подлежат применению положения ч. 3 ст. 125 и п. 1 ст. 126 АПК РФ. Судебная коллегия, основываясь на установленных судами обстоятельствах, пришла к выводу, что материалами дела не подтверждены событие и состав вмененного арбитражному управляющему административного правонарушения, а выводы судов основаны на неправильном применении п. 2 ст. 100 Закона о банкротстве, ч. 3.1 ст. 14.13 КоАП РФ, в связи чем судебные акты отменены с принятием нового решения.
Данный пример из арбитражной судебной практики в основном характеризует отдельные особенности применения аналогии закона при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. К таким особенностям можно отнести: неоднозначное толкование понятия «сходные положения» в различных правовых ситуациях; отсутствие системного подхода к использованию аналогии закона; необходимость выделения одинаковых и существенных свойств судебных дел. Практика показывает, что потребность использования аналогии закона встречается во многих сферах судебно-правовых отношений, что повышает ответственность судейского корпуса в принятии справедливых и законных судебных решений. Изменения в этой сфере, как и в принципах арбитражного судопроизводства, должны быть основательно продуманы и обоснованы и не должны разрушать устойчивость отрасли права.
Выводы, полученные на основе аналогии закона, не могут быть абсолютно достоверными и всегда нуждаются в дополнительной проверке, так как наряду со сходными положениями нужно учитывать отличительные свойства судебного дела в конкретной правовой ситуации. Кроме того, процесс использования аналогии закона включает работу с множеством юридических средств, среди которых обоснование фактов, устранение противоречивости отраслевых правовых принципов