Применение правового обычая в гражданском праве

§1. Применение правового обычая в международных коммерческих правоотношениях
Правовой обычай в лице норм lex mercatoria, как собирательное определение, является правовой системой, по своей природе признанной наднациональной и автономной, главной функцией которой выступает регулирование отношений международной торговли (трансграничных коммерческих отношений), осуществляемое следующими преимущественными источниками: общие принципы права, нормы права, обычаи и обыкновения международной торговли, практика разрешения споров международного коммерческого арбитража, а также отдельные общепризнанные документы, например, Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс» (публикация Международной торговой палаты 1990 г., № 460), созданные и разрабатываемые участниками (неправительственными и межправительственными организациями) международной торговли.
Обращаясь к генезису норм lex mercatoria, следует отметить, что, на наш взгляд, начало становления и зарождение правового обычая началось еще в Средневековье. С тех пор и вплоть до сегодняшнего дня вопросы практики применения lex mercatoria являются достаточно актуальными. Применение арбитражами торговых обычаев становится все более распространенным. Источником lex mercatoria в современных условиях служат решения (судебная практика) международных коммерческих арбитражей.
Для более четкого представления о применении арбитражем правового обычая - норм lex mercatoria необходимо проанализировать и изучить арбитражные решения МКАС, с целью признания факта оправданного использования данного обычая. Важно отметить, что в практике МКАС при МТП до 1986 г. считалась редким явлениям ссылка в контракте на правовой обычай норм lex mercatoria, которую стороны договорных отношений указывали в качестве применимой. Сегодня важным фактом является то, что решения МКАС получают на регулярной основе свое обнародование (приобретают публичный характер), хотя обычно это происходит не целиком, а лишь в виде частей или отдельных выдержек. Такие решения МКАС при МТП, которые были обнародованы, а также переведены на русский язык, можно найти в известных российских журналах: «Третейский суд», «Международный коммерческий арбитраж», и т.д.
В ходе настоящего исследования, нам становится очевидным, что чем чаще концепция правового обычая норм lex mercatoria признается и используется в условиях контракта в торговом обороте, тем больше происходит отделимость арбитражей от национальных законодательств отдельных государств. Данное явление можно считать проявлением взаимосвязи и взаимовлияния правового обычая норм lex mercatoria и арбитражной практики. Обращаясь к практике арбитражей, считается верным уточнение о том, что субъекты договорных отношений имеют право ссылаться в условиях контракта на правовой обычай lex mercatoria. В современной практике арбитражи отдают приоритет и ссылаются на применение Принципов УНИДРУА. Принято считать, что благодаря Принципам УНИДРУА правила международного торгового оборота стали систематизированными, получили некую организованность.
Будет уместным привести отдельные примеры арбитражной практики МКАС. Так, арбитры МКАС при ТПП РФ в ходе решения спора между голландской и российской компаниями по поводу исключительных прав на использование и распоряжение архитектурным проектом пришли к выводу, что к рассматриваемому спору следует применять право Российской Федерации, так как субъекты договорных отношений в контракте закрепили следующее: «...содержится указание на то, что законодательством, регулирующим Контракт, является законодательство Российской Федерации» Несмотря на решение арбитража, важным фактом является то, что стороны настоящего спора также указывали в договоре на наличие в контракте условия о том, что их правоотношения будут регулироваться «этими Принципами или «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями»

. Таким образом можно сделать вывод: если бы субъекты договорных отношений исключили бы в контракте пункт о применении национального права конкретного государства, то арбитраж рассматривал спор в рамках избираемого права, а именно исходя из принципов международной торговли и правового обычая норм lex mercatoria. Несколько иным примером дела, в котором арбитраж счел возможным применить при рассмотрении спора Принципы УНИДРУА, является решение МКАС при ТПП РФ № 147 от 30 января 2007 года. Так, в ходе решения спора между немецкой и российской компаниями по поводу требования покупателя об исполнении в натуре, арбитраж пришел к выводу, что требование покупателя об исполнении в натуре невозможно удовлетворить ни на основании Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 года, ни на основании российского права. Таким образом, арбитры посчитали необходимым применить Принципы УНИДРУА и правового обычая - норм lex mercatoria, трактуемых как «дополнительный источник права, отражающий современные международные тенденции, который предоставляет четкие правовые решения при рассмотрении международных коммерческих споров».
В заключении, необходимо сделать вывод о том, что практика международных коммерческих арбитражей, безусловно, является источником торгового обычая lex mercatoria, который оказывает значительное влияние на развитие международного торгового оборота. Особенности применения правил международной торговли, Принципов УНИДРУА, а также правового обычая норм lex mercatoria, способствуют росту гибкости международного торгового оборота. Как следствие, современные арбитражи при рассмотрении споров, в которых происходит противопоставление национального права торговому обычаю, в своих решениях двигаются в направлении признания большей юридической силы за правилами и принципами международной торговли, включая правовой обычай норм lex mercatoria, тем самым отказывая в применении национальному праву и диспозитивным нормам международных соглашений.
§2. Национальные обычаи, санкционированные в законе и иные виды обычаев в современном гражданском праве
Национальный обычай secundum legem, санкционированный в законе, сегодня действительно крайне редко используется в юридическом праве западного типа. Реализация идеологем народного суверенитета и национального государства привела здесь к формированию сильно унифицированной правовой и судебной системы.
В нашей стране реальное признание возможности разрешения дел с помощью этнических обычаев имело место прежде всего в дореволюционный и ранний советский период (Устав об управлении инородцев 1822 г., Общее положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости 1861 г., Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 14 октября 1927 г. «О выполнении судебных функций органами туземного управления народностей и племён северных окраин РСФСР» и др.).
В современной России в отличие, скажем от некоторых государств Латинской Америки, упоминание национальных правовых обычаев аборигенных народов в законодательстве чаще носит ритуальный характер. Таковы, например, ссылки на возможность использования не противоречащих законодательству обычаев коренных малочисленных народов Российской Федерации при правовом регулировании и рассмотрении дел в судах, встречающиеся в ч