Прецедентный характер решений Европейского суда по правам человека

Обозначим тенденцию: на современном этапе возникают наднациональные системы права, сочетающие элементы различных систем — в частности, в систему права Европейского Союза входят как нормативные правовые акты органов ЕС, так и прецеденты Европейского суда по правам человека (далее-ЕСЧП).
Следует отметить, что распространение юрисдикции ЕСПЧ на РФ датируется 05 маем 1998 г. Обозначим аспекты в вопросах действия прецедента в правое Европейского союза.
Во-первых, практика ЕСЧП продемонстрировала склонность к следование доктрине фактического прецедента.
Во-вторых, несмотря на то, что в учредительных договорах Европейского союза прямо не указывается на обязательность для него всех предыдущих решений практик ЕСЧП развивается по прецедентному принципу, решение суда является источником права, то есть ЕСЧП занимается правотворчеством.
Все постановления ЕСПЧ представляется возможным условно разделить на две группы: ординарные (прецедентные, принимаемые по большинству дел) и неординарные (пилотные, принимаемые в исключительных случаях). Выделение отдельных видов постановлений ЕСПЧ позволяет определить наиболее эффективные мероприятия, которые поспособствовали бы наиболее полной реализации и имплементации каждого из них.
Действительно, это было подтверждено в деле Преминины против России [Premininy v. Russia] (жалоба № 44973/04, Постановление от 10 февраля 2011 г.). Заявителями выступили два российских гражданина, проживающие в России, которые находились в России в заключении по подозрению во взломе онлайновой системы безопасности американского банка “Грин Пойнт Бэнк” (Green Point Bank) в 2001 году, краже базы данных о клиентах и вымогательстве денег в обмен на обещание не публиковать базу данных в Интернете. Первый заявитель жаловался на избиения в период предварительного заключения и отсутствие эффективного пересмотра его ходатайства об освобождении из-под стражи. Дело рассматривалось российскими судами; и компетенция российских судов по рассмотрению данного дела не оспаривалась в Европейском Суде. В итоге, Европейский Суд рассмотрел поставленные перед ним вопросы, а именно, жалобы на содержание под стражей по статьям 3 и 5 Конвенции, без упоминания о юрисдикции.
Можно предположить, что традиционная прецедентная практика Европейского Суда по основаниям неприемлемости, связанным с географической (ratione loci) или личной (ratione personae) неподсудностью может иметь значение в делах, касающихся Интернета в будущем.
Итак, Решение Европейского Суда по делу Бен эль Махи против Дании [Ben El Mahi v. Denmark] (жалоба № 5853/06, ECHR 2006-XV) будет иметь особое значение для разрешения дел, касающихся Интернета.
В деле Бен эль Махи [Ben El Mahi] Европейский Суд установил отсутствие юрисдикционной связи между заявителями, один из которых был гражданином Марокко и два – Марокканскими ассоциациями, зарегистрированными в Марокко – и соответствующим Государством-членом, Данией. Нельзя было утверждать, что заявители подпадали под юрисдикцию Дании по причине совершения экстратерриториального действия, которое в данном случае состояло в опубликовании карикатур. Соответственно, жалоба была признана несовместимой с положениями Конвенции и, как таковая, неприемлемой согласно статье 35 §§ 3 и 4 Конвенции.
В настоящее время небольшая часть дел, касающихся Интернета, затрагивает «вопросы юрисдикции».
В качестве примера приведем дело Перрин против Соединенного Королевства [Perrin v. the United Kingdom] (жалоба № 5446/03, ECПЧ 2005-XI). Дело касалось осуждения заявителя за публикацию на сайте в Интернете статьи непристойного характера. Заявителем выступал французский гражданин, проживавший в Соединенном Королевстве. Сайт в Интернете поддерживался и контролировался компанией, зарегистрированной в США. Заявитель являлся мажоритарным акционером компании.
ЕСЧП установил, заявитель, являясь жителем Соединенного Королевства, не мог утверждать, что законы Соединенного Королевства не были объективно доступны ему. К тому же, он осуществлял профессиональную деятельность с помощью сайта в Интернете и, следовательно, можно предположить, что при осуществлении своей деятельности он действовал с осмотрительностью и обращался за юридическими консультациями. Относительно соразмерности осуждения заявителя интересно было бы отметить, что факт того, что распространение соответствующих изображений могло быть законным в других Государствах, включая те, которые не являются Сторонами Конвенции, таких как США, не означал для Европейского Суда того, что, запретив такое распространение в пределах своей территории и подвергнув преследованию и осуждению заявителя, Государство-ответчик превысило имеющиеся у него пределы свободы усмотрения. ЕСЧП признал жалобу явно необоснованной по смыслу статьи 35 § 3 Конвенции.
2.2

. Проблемы и перспективы ассимиляции прецедентного права в современной России
Вполне справедливо, что при одинаковых обстоятельствах гражданские и арбитражные дела должны решаться одинаковым образом. Но в России официально не действует судебный прецедент. В нашей стране активно идет дискуссия о том, как обеспечить единообразие при решении однотипных споров, что может дать положительного и отрицательного более тесная рамка обязанности судов одинаково решать дела при похожих случаях. Следует отметить, что ассимиляция прецедентного права в правовую систему России имеет исторические корни и связано с соотношением понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». По последнему вопросу существует несколько точек зрения.
Например, С.Л. Савельев писал о том, что имеет место быть только такой форме права, как судебная практика, к которой относятся как решения судов по конкретным делам, так и постановления Пленума Верховного Суда РФ.
А.В. Малько считает, что прецедент в формальном понимании выражается и в единичном, персонально определенном решении высшей судебной или административной инстанции, и в нормативном обобщении практики, последняя же обеспечивает единство правоприменительной деятельности».
Таким образом, дефиниции «судебный прецедент» и «судебная практика» близки по значению, однако не являются синонимами.В рамках социологического подхода право рассматривается как регулятор общественных отношений; как система специфических явлений социальной жизни, которые стихийно возникают в результате процессов социальной регуляции.
В контексте социологического подхода ясно, что судебная практика есть источник права, несмотря на то, что она не содержит и не рождает нормы права. И автор данного исследования согласен с этим. Судебные акты — источники «живого права».
Проблема судебного прецедента остро обсуждается в течение нескольких десятилетий в контексте современной российской юридической науки. Исследование вопросов юридического прецедента как источника права обычно осуществляется в ракурсе источников права либо в ходе правового анализа сущности постановлений высших судебных органов РФ и правоприменительного процесса.
Что касается признания судебного прецедента и судебной практики источником права в российской правовой системе, то мнения по данной проблеме разошлись.
Так, с точки зрения многих практикующих юристов более жесткие требования к единообразию влекут снижение свободы судейского усмотрения, что видится фактором, отрицательно влияющим на независимость судебной власти, снижающим степень индивидуально подхода к решению дела. Это ведет к тому, что суды начинают рассматривать дела не сами по себе, а на предмет соответствия с другими, ранее решенными делами. И, таким образом, более мягкие приведут к судейскому беспределу. Критики ассимиляции прецедента в российскую правовую систему также исходят из того, прецедент можно будет незаконным образом купить территориально, иными словами, приехать в другой субъект РФ с готовым судебным решением. В итоге, официальное признание прецедента в России приведет к злоупотреблениям и самоуправству. Или же: как вариант необходимо будет создавать контролирующие антикоррупционные органы, что приведет к раздутию штатов бюрократов.
С точки зрения М. В. Преснякова, судебный прецедент не что иное, как гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. Исторически, пробелы в обозначенной области были, есть и будут. Обусловлено это тем, что жизнь не стоит на месте, а право развивается не столь динамично, поэтому происходит отставание норм права от объективной реальности. Право по своей природе консервативно.
Из-за сложности законодательного процесса законодатель не всегда успевает корректировать нормы права достаточно быстро (иногда процесс затягивается на годы), поэтому правоприменитель вынужден искать пути преодоления правовых коллизий. Одним из способов преодоления правовых коллизий является судебный прецедент. В отличие от англо-саксонской, континентальная система права не признаёт судебный прецедент источником права, но актом толкования права он признанно является. Ведь высшие судебные инстанции дают толкование норм права, а это не может не вносить коррективы в систему регулирования общественных отношений.
Следует согласиться со Ю. А. Свириным, что признание за конкретными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Под термином «законодатель» можно понимать не только действующую систему законодательной власти и законодательную процедуру, но и непосредственных участников, работающих в этой системе, конкретных людей: помощников, референтов, экспертов, привлечённых специалистов, - иными словами, юристов, которые готовят проекты законодательных актов, которым затем предстоит стать законами