Правовой обычай как источник традиционного права

Как правило, традиционно-обычный (или традиционно-общинный) тип правовых семей отождествляют с правовыми системами стран Африки. Это связано с тем, что именно на территории этих стран обычаи продолжают играть важную роль. Однако, безусловно, обычаи все еще сохраняют свою роль и в других частях мира (например, в европейской стране Андорра, Индии и др.). Однако именно в ряде африканских стран обычное право, несмотря на существенное вмешательство правовых систем бывших метрополий, все еще остается значимым регулятором общественных отношений.
Традиционное право – это совокупность неписанных правил, которые передаются из поколения в поколение и не формулируются в виде каких-либо литературных и юридических текстов (исключения составляют немногочисленные примеры письменных источников определенных племен).
Для африканского обычного права характерно наличие общих юридических принципов, процедур, институтов и техники. При решении конфликта основное внимание уделяется примирению сторон, а не определению того, кто прав. В африканском обычном праве отсутствует механизм принуждения к исполнению решений. Лицо добровольно исполняет вынесенное решение, а тот, в чью пользу вынесено решение, с высокой вероятностью может отказаться от его выполнения. Африканское обычное право долгое время оставалось устным, и несмотря на многочисленные публикации в сборниках обычного права, в значительной степени остается таким и сейчас.
Обычаи определяли обязанности человека, а их соблюдение было добровольным, тогда как понятие субъективных прав было неизвестно африканскому обычному праву. Именно с приходом европейских колонизаторов связано развитие права в Африке, поскольку традиции и община остановили перерастание обычаев в развитую систему права, тогда как колонизаторы нуждались в эффективных механизмах регулирования экономических отношений. В тех сферах, в которых обычное африканское право сохранилось, оно кардинально отличается как от европейского, так и от мусульманского права, в частности, в семейных и обязательственных отношениях, в наследовании, в собственности на землю и тому подобное.
Основные особенности традиционно-обычного типа правовых систем заключаются в следующем:
Многослойность – объединяет как традиционное, так и видоизмененное обычное право, а также элементы романо-германского, англо-саксонского и мусульманского права;
Преобладание общинного интереса над частным;
Разрешения правовых конфликтов не ради справедливости, а ради гармонии в общине;
Высокое значение традиций и обычаев, которые в значительной части региона продолжают регулировать семейные и экономические отношения, закрепляет нормы обмена, иерархию и отношения в общине и наказание;
Обычное право имеет не универсальный, а автономный характер – определенные обычаи присущи отдельным общинам (группам общин), а не распространены на всей территории страны;
Имеет неотдифференцированный характер - сочетает не только правовые нормы, но и мифы, религиозные и моральные нормы;
Обычное право имеет устный характер, закрепление обычаев в письменном виде является фрагментарным, а о тех, которые записаны, невозможно определить, насколько они соответствуют тем, которые на самом деле действуют в соответствующих общинах или тем, которые применяются в судах; Основное внимание обычного права сосредоточено на обязанностях;
Отсутствует деление на публичное и частное, на отрасли права.
Однако было бы ошибочным считать, что традиционно-обычный тип правовых систем является архаичным и не претерпевающим никаких изменений

. В целом можно утверждать наличие следующих направлений развития правовых систем традиционно-обычного типа: унификация обычного права; включение отдельных обычаев в нормативно-правовые акты, игнорируя наличие отличных обычаев на отдельных территориях страны; значительный объем законотворчества; заимствования норм права бывших метрополий при создании национальных кодексов; создание единой и целостной национальной правовой системы в пределах территории отдельной страны; постепенная замена в правоотношениях городских жителей обычного права общетерриториальным правом.
Источниками обычного права стран Африки выступают:
1. Мифологизированный закон. Мифологические взгляды и традиции в традиционном обществе выполняют очень важную роль; они являются, по сути, нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определенные правила поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию и наказанию. Отличие мифологизированного закона от закона, закрепленного на нормативном уровне состоит в том, что создание мифологизированного закона принадлежит не человеку или какому-либо государственному органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.
2. Обычай – это правило поведения, которое сформировалось в результате длительного применения и санкционированно общественным мнением