Правовое регулирование инвестиционного договора

Существуют различные точки зрения на то, как должно осуществляться правовое регулирование непоименованных договоров, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться.
Так, по мнению М. И. Брагинского, к непоименованным договорам необходимо применять прежде всего нормы о сходном типе поименованных договоров и только при их отсутствии – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры и обязательства.
О. Ю. Скворцов считает, что к отношениям, вытекающим из непоименованных договоров, применяются в первую очередь те условия, которые сформулировали сами стороны, а при отсутствии таких условий – нормы гражданского законодательства РФ, регулирующие сходные договорные типы, и только в последнюю очередь – нормы обязательственного права.
О. С. Иоффе полагал, что «когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права».
Однако, представляется, что если заключенный договор действительно является непоименованным и не обладает теми квалифицирующими признаками, которые характерны для схожих договоров, то он не может автоматически регулироваться специальными нормами о таких договорах. Кроме того, применение к непоименованным договорам аналогии закона подавляет в определенной степени свободу договора. Идея о приоритетном применении к непоименованному договору специальных норм о схожем договоре подрывает саму возможность заключения непоименованного договора, так как непоименованный договор, скорее всего, предусматривает принципиально иную структуру прав и обязанностей его сторон.
Правовое регулирование непоименованных договоров осуществляется следующим образом: если к первым применяются в силу прямого указания п. 3 ст. 421 ГК РФ правила о договорах, входящих в состав смешанного договора, с учетом его существа и соглашения самих сторон, в неурегулированной части – общие положения о договорах и обязательствах, то к непоименованным договорам применяются общие положения о договорах и обязательствах.
Итак, основным источником регулирования непоименованных договоров являются общие нормы гражданского законодательства о сделках, обязательствах и договорах. Эта же точка зрения была поддержана российской судебной практикой. В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются

. В последствии Федеральным законом № 42-ФЗ это положение было введено в п. 2 ст. 421 ГК РФ, которая в настоящее время сформулирована следующим образом: «К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанных договоров, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона» . Под аналогией закона при этом понимается применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения, к отношениям, прямо не урегулированным законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Применение аналогии закона к заключенному сторонами договору может быть оправдано в тех случаях, когда стороны договора не в состоянии разрешить все возможные вопросы, которые могут возникнуть в рамках существующих между ними отношений. Как правило, это могут быть диспозитивные нормы о договоре, чья структура прав и обязанностей или экономическая цель близки к тому, что стороны указали при заключении непоименованного договора.
Источником аналогии закона могут быть наиболее целесообразные нормы в регулировании того или иного поименованного договора, регламентирующие схожий вопрос в контексте соответствующего непоименованного договора.
Некоторые авторы считают, что возможно применение по аналогии и специальных императивных норм, например, в случае императивного ограничения договорной свободы. Так, в Постановлении Пленума ВАС ПФ «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ» говорится о возможности применения к непоименованному договору специальной императивной нормы ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки. Таким образом, аналогия закона для специальных императивных норм применяется в судебной практике, однако это допустимо только в исключительных случаях тогда, когда применение такой нормы вызвано крайней необходимостью. Суд при применении специальной императивной нормы к непоименованному договору должен исходить из того, что это оправдано соображениями защиты интересов третьих лиц, публичных интересов или интересов слабой стороны договора