Ограничение конкуренции особенности и практика применения нормы

Анализ судебных решений по уголовным делам, в данный момент не дают материал для прикладного анализа действия ст. 178 УК РФ.
Однако на сегодняшний день более важны законодательные инициативы в этой сфере. И вот здесь с сожалением приходится констатировать, что это поле в основном оккупировано теми, кто, не будучи специалистами именно в уголовном праве, пытается привнести в него чуждые ему антимонопольные и административно-правовые построения или рассуждает просто с уголовно-популистских позиций. В условиях низкого интереса специалистов к этой области в силу все той же бланкетности, отсутствия практики и "негромкости" дел качество высказываемых предложений общего порядка, как и частных законодательных инициатив, часто оставляет желать лучшего.
Например, представители ФАС России повторяют как мантру тезис о том, что только жесткое уголовное наказание спасет российскую экономику от картелей. Для подкрепления своей позиции они используют авторитет В.В. Путина, который как-то обмолвился, что "более жестокое наказание, чем за нарушение антимонопольного законодательства, можно было представить себе только за государственную измену и за убийство. Я хочу, чтобы все это тоже услышали. Можно, конечно, и это все либерализовать, но это ничего общего не имеет с вопросом административного давления на бизнес". Ссылка на авторитет "большого начальника" - это ссылка для бюрократа, тогда как для настоящей науки это скорее ссылка со знаком минус, поскольку политика - одно дело, а качественное законотворчество - совершенно другое. И если уж на то пошло, то что же имел в виду В.В. Путин? Как-то лукаво ФАС России выпускает его слова, сказанные им сразу же после приведенной цитаты: "Хотя, конечно, и здесь все должно быть в рамках разумного, в рамках здравого смысла. И я... согласен, давайте мы еще раз на это посмотрим".
И это действительно уголовно-правовой дилетантизм - уповать на то, что жесткое уголовное наказание спасет экономику от картелей. Можно процитировать высказывание Т.Дж. Даннинга (обычно ошибочно приписываемое К. Марксу): "...раз имеется в наличии достаточная прибыль, капитал становится смелым. Обеспечьте 10 процентов, и капитал согласен на всякое применение, при 20 процентах он становится оживленным, при 50 процентах положительно готов сломать себе голову, при 100 процентах он попирает все человеческие законы, при 300 процентах нет такого преступления, на которое он не рискнул бы, хотя бы под страхом виселицы"; можно упомянуть маркиза Беккариа с его словами о том, что "одно из самых действительных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности. Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность".
А можно просто посмотреть на судебную статистику наказуемости по главе 22 УК РФ. В законопроекте ФАС России наиболее задействованными окажутся нормы ч. 4 и 5 ст. 178, где наряду со штрафом будет предусмотрено лишение свободы на срок от 4 до 8 и от 6 до 10 лет соответственно. (Оставим без комментариев юридико-технический ляп, связанный с тем, что в действующем уголовном законе применительно к тяжким экономическим преступлениям в подавляющем большинстве случаев не используется нижний предел наказания в виде лишения свободы.) В главе 22 сегодня содержится 39 составов тяжких преступлений

. Если взять судебную статистику за 2018 г., то по всем ним было осуждено 2 164 лица; из них к лишению свободы - 574 (26,5%), к условному лишению свободы - 1 206 (55,7%). Из 574 осужденных к лишению свободы за эти тяжкие (напомним!) преступления 477 (83,1%, или 22% от общей массы осужденных за все эти составы) было осуждено к срокам лишения свободы, не превышающим трех лет (т.е. рамок преступлений небольшой тяжести), еще 87 (15,1%, или 4%) - к срокам, не превышающим пяти лет (т.е. рамок преступлений средней тяжести) и только 10 (1,7%, или 0,5%) были осуждены к срокам лишения свободы, превышающим пять лет. Проецируя эти данные на предложения ФАС России при условии исключения из проекта нижних пределов санкции в виде лишения свободы, мы явно не получим жесткой уголовной ответственности за картели (риск получить реальное лишение свободы, на что уповают представители ФАС России, явно невелик, и в любом случае срок его будет, скорее всего, незначительным, с отбыванием в исправительной колонии общего режима с возможным зачетом меры пресечения в виде заключения под стражу по льготным правилам ч. 3.1 ст. 72 УК РФ); при сохранении же таких нижних пределов заставим судей активнее применять ст. 64 и (или) 73 УК РФ, поскольку они явно не склонны широко задействовать при осуждении по составам главы 22 репрессивный потенциал лишения свободы.
Ссылки здесь же на зарубежный опыт - в равной мере слабое обоснование. Действительно, например, в Соединенных Штатах Закон Шермана предусматривает наказание до 10 лет лишения свободы; однако едва ли не самыми действенными являются неуголовные механизмы § 4 этого же Закона, и о случаях долгих сроков лишения свободы почти ничего не известно. Напротив, в европейских юрисдикциях преобладает то, что в российской терминологии именуется административной ответственностью; например, в Германии основная масса "административных" санкций сосредоточена в Законе о борьбе с ограничением конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen).
Законопроект ФАС России вызывает скептические соображения и в части описания признаков состава преступления.
Проектная редакция ст. 178 УК РФ предполагает, по сути, три самостоятельных состава преступления: простой сговор (ч. 1), сговор на торгах (ч. 2) и сговор с заказчиком (ч. 3). При этом - в странной рассогласованности с критикой ФАС России материальности состава - ч. 2 (но не 1 и 3, что само по себе уже противоречиво) сохраняет последствие в виде "повышения, снижения или поддержания цен на торгах".
Описание состава преступления (в особенности в ч. 1) при этом радикально упрощается до "заключения картеля, запрещенного антимонопольным законодательством, а равно участия в нем". Против этой формулировки можно выдвинуть два возражения материально-правового и процессуального плана.
Составы экономического уголовного права ввиду природы последнего как ultima ratio не могут представлять из себя простое нарушение бланкетного запрета; здесь требуется нечто большее, что позволяет качественно по-иному расценивать поведение человека, в противном случае подпадающее под менее тяжкие, например административные, санкции