Общие способы преодоления пробелов в праве: аналогия права и аналогия закона

В правовой литературе по теории пробелов в праве существует дискуссия касательно вопроса о соотношении терминов «восполнение», «преодоление», «устранение» пробела. Встречается несколько точек зрения как на суть и значение понятия «восполнение пробела», так и на то, что стоит считать «восполнением» пробела: его устранение (полную ликвидацию) либо единовременное преодоление (разрешение конкретного спорного правоотношения).
Наиболее распространенным является определение «восполнения пробела» как принятия уполномоченным государственным органом (судом) конкретного решения по спорному правоотношению в условиях выявления пробела в законодательстве или праве. Для реализации правоприменителем механизмов восполнения правовых пробелов необходимо наличие двух условий: во-первых, реальное существование пробела, то есть отсутствие конкретной нормы, необходимой для разрешения спорного случая; во-вторых, при восполнении применяется действующее право, которое в целом охватывает общественное отношение, нуждающееся в регулировании.
В.В. Лазарев и другие авторы утверждают, что «устранение пробелов», предполагающее их полную ликвидацию в системе законодательства и права, возможно только посредством реализации полномочий правотворческих (законодательных, исполнительных и т.д.) органов.
Давая же определение термину «преодоление пробела» стоит обратить внимание на специфическую сферу его применения. Так как именно в процессе деятельности компетентных государственных органов (регистрирующих органов, ведомственных комитетов и т.п.) зачастую разрешаются вопросы о том, как следует поступить в случае обнаружения пробелов в правовом регулировании.
Хвостов В.М, писал: «первой задачей юриста, применяющего право к жизни, является установление истинного смысла той нормы, которую он применяет, или же отыскание и построение нормы, отсутствующей».
Первым этапом работы с правовой нормой он считал «критику», которая представляет собой процесс подтверждения того, действительно ли применяемое правило есть юридическая норма и каков его настоящий текст, и имеет два уровня – высшая и низшая критика.
Затем должен идти этап толкования правовой нормы, при помощи которого юрист, пользуясь словами закона, уясняет себе волю законодателя, скрывающуюся за этими словами.
Выделение видов толкования возможно по разным основаниям. В первую очередь стоит рассмотреть деления толкования в зависимости от субъекта его осуществляющего.
По общему правилу субъектами толкования могут быть любые лица, заинтересованные в правильном осмыслении сущности, содержания, обязательности и объема соответствующих правовых норм, института, отрасли или всего законодательства. Исходя из этого, различают официальное и неофициальное толкование. У официального толкования есть два подвида: аутентичное и легальное.
Неофициальное толкование представляет собой вид разъяснений, даваемых юристами-практиками, научными учреждениями, общественными организациями и частными лицами. Соответственно выделяют следующие разновидности неофициального толкования: профессиональное, доктринальное, обыденное. Так, доктринальное толкование, даваемое учёными-юристами, содержит свои результаты в комментариях к нормативным актам, научных трудах и учебной литературе.
Вопрос официального толкования имеет весомое значение в теории права, он подвергается множеству дискуссий, так как подобное толкование имеет чрезвычайно важную, а иногда и определяющую роль в праве. Обусловлено это тем, что аутентическое толкование, т.е. толкование органами, издавшими норму права, в практике не распространено, поэтому особое значение приобретают так называемые легальные разъяснения, предоставляемые органами, которые наделены законом специальной компетенцией по изданию инструкций и разъяснений по применению действующего законодательства.
В свою очередь, легальное (официальное) толкование также может подразделяться в зависимости от содержания на нормативное и казуальное. В случае трактовки содержания норм права безотносительно конкретного случая речь идет о нормативном толковании, при толковании применительно к конкретному случаю – казуальном толковании.
В объективной действительности любой интерпретационный акт имеет вспомогательный характер по отношению к имеющемуся правовому акту, который и является предметом толкования. При этом можно говорить об образовании так называемых казуальных или вторичных норм, которые применяются правоприменителем в целях разрешения конкретно определённого правового спора.
Традиционно в отечественной правовой литературе в зависимости от объёма толкования выделяют буквальное, распространительное и ограничительное толкование.
Также в процессе толкования используется ряд способов (приёмов). К ним относятся: грамматическое, системное (систематическое), историческое (историко-политическое), юридико-источниковедческое, логическое, юридико-терминологическое (специально-юридическое), функциональное, телеологическое (целевое) толкование.
Что касается результатов толкования, то они могут быть различны. Одним из них является вывод о существовании пробела в праве, который служит основанием для применения аналогии.
При аналогии юрист идет дальше воли законодателя; он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. «Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев». 
Исследование системы современного российского права позволяет сделать вывод о наличии двух основных способов преодоления правовых пробелов – аналогии закона и аналогии права. Факторами, обуславливающими их применение, являются свойства конкретной отрасли законодательства, а также общая направленность правового регулирования, иначе говоря, преимущественная ориентация норм права на воздействие на общественные отношения посредствам императивного или диспозитивного методов правового регулирования

.
Характеристика аналогии как способа преодоления правовых пробелов была дана Конституционным Судом РФ. В своём определении суд указал: «Право на эти действия вытекает из полномочий суда и потребности в осуществлении правосудия. Неприменение аналогии, с точки зрения Конституционного суда приведет к невозможности эффективной защиты прав, а значит к их ограничению, что недопустимо».
Е.В. Васьковский утверждает, что «восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е. извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них – наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства, и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми».
Некоторые исследователи, говоря о значении и сущности аналогии, определяют её как способ обеспечения наиболее правильного и рационального применения закона в зависимости от существа рассматриваемых отношений и непосредственного указания права. Помимо того, если исходить из целей правосудия, одна из которых содействие закона социальному прогрессу, аналогия необходимый инструмент в руках правоприменителя, так как она в наибольшей степени задействует правопонимание и правосознание конкретного судьи или иного уполномоченного субъекта.
Рассмотрение аналогии как легального института правоприменения, вытекающего из общего теоретического учения о применении права, вполне возможно вне зависимости от реального отражения её в нормах материального или процессуального права, за исключением случае прямого запрета (например, ч.2 ст. 3 УК РФ). Однако согласно противоположному подходу для подобного преодоление пробелов обязательным условием является прямое указание закона. В тоже время, высказана точка зрения о ошибочности рассмотрения запрета аналогии как полного отказа от неё, так как независимо от способа его формулирования, он скорее устанавливает пределы аналогии.
В связи с этим соответствующее нормативное закрепление правил об аналогии в материальных отраслевых кодифицированных актах видится принципиально важным.
Так, использование института аналогии разрешено в таких отраслях российского права как арбитражное, гражданское, гражданско-процессуальное, жилищное и семейное. Это связано в первую очередь с высокой вариативностью общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации.
Имеет ограничения использование аналогии в земельном праве, где данный институт применяется только к отношениям имущественного характера, что происходит вследствие особой значимости земли как основы жизни и деятельности человека, а также в связи с приоритетностью охраны земли как важнейшего компонента окружающей среды и средства производства в сельском и лесном хозяйстве.
Как уже было сказано ранее, не допускается использование института аналогии в уголовном праве, а точнее применение уголовного закона по аналогии. Данный запрет принимается либо в силу закона согласно части 2 статьи 3 УК РФ, либо по причине исключения возможности «привлечения к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные прямо в УК РФ деяния, даже если они являются общественно опасными». Причиной запрета является необходимость точной квалификации преступных деяний, четкого закрепления оснований уголовной ответственности, подробной регламентации видов и сроков наказаний.
Специалисты в области уголовного права (С.Г. Келина, А.В. Романов и др.) выделяют три тезиса, отражающих принцип законности в современном уголовном праве: нет преступления без указания закона; нет наказания без указания закона; кроме УК РФ никакой нормативный акт не может устанавливать преступность деяния и уголовно-правовые последствия его совершения. Также не допускается ни расширительное, ни ограничительное толкование уголовно-правовых норм.
В административном праве и при назначении дисциплинарной ответственности также действует аксиома, что нет правонарушения и проступка, нет наказания и взыскания, если нет закона.
В некоторых отраслях, таких как налоговое, таможенное, трудовое, уголовно-процессуальное право,  вопрос о применении института аналогии на законодательном уровне не решен - отсутствуют как прямые установления, разрешающие применение аналогии, так и запрещающие её.
Юридическая аналогия, подразумевающая разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, понимается в двух смыслах: аналогия закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) и аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Под аналогией закона понимается применение к не урегулированному в конкретной норме закона отношению нормы, регламентирующей сходные отношения. При этом могут подлежать применению не только законы, но и подзаконные акты, такие как указы Президента, акты Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти и т.д. Под сходными (аналогичными спорным отношениям) понимаются такие отношения, которые имеют сходные существенные черты, равные и равнозначные именно в правовом смысле признаки и различаются лишь во второстепенных, несущественных признаках, не касающихся сущности явления.
Давая определение аналогии закона, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров определяют этот способ восполнения пробела в законе как правотворческий акт, субъектом которого является правоприменительный орган. Авторы обращают внимание на то, что пробел в законе преодолевается не путем подведения ситуации, не урегулированной нормой права, под сходную норму, «а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выполняется решение»