Исследование понятия конституционного права в отечественной юридической науке

Исследование понятия конституционного права является интересным, сопряжено с определенными сложностями.
Можно привести позицию известнейшего научного деятеля Н.В. Витрука, работавшего в судьей Конституционного Суда РФ, о том, что предмет и содержание конституционного права в России является чересчур расширенным, что связано с тем, что в него принято включать парламентское право, судебное право. Однако последние касаются вопросов не непосредственно конституционного права, а связаны с регулированием отношений организации и деятельности органов законодательной, исполнительной и судебной власти.
Ученый к числу источников конституционного права относит не только Конституцию РФ, но и целый ряд иных источников, являющихся специфическими и присущими в основном конституционному праву: внутригосударственные договоры, конституции и уставы субъектов Федерации, конституционные обычаи, а также решения Конституционного Суда РФ. По поводу последних Н.В. Витрук отмечает, что они имеют юридическую силу, равную юридической силе самой Конституции РФ. Не вызывает сомнений, что значительную часть конституционного права образуют положения федеральных конституционных и федеральных законов.
В целом можно согласиться с подходом известного научного деятеля. В этой связи возникают некоторые вопросы. Например, если в Конституции РФ предусмотрены для федерального законодательства такие разновидности законов, как федеральные конституционные законы, то ничего подобного не предполагается для законодательства субъектов Федерации. Получается, что вопросы, связанные с референдумом, статусом правительства, иного органа, другие вопросы, если они не регламентируются конституцией или уставом субъекта Федерации, то будут урегулированы обычным законом, хотя по своему характеру данные вопросы имеют конституционную природу. Возникает вопрос, может, следует данный обычный закон рассматривать в качестве источника конституционного права, как это делается во Франции.
Отдельного внимания заслуживают конституционные обычаи, о которых обычно не говорится в отечественной научной литературе. Югославский профессор М. Йовичич уделил им внимание в своих исследованиях. Предложил их разделить на три группы:
конституционные обычаи, вытекающие из конституции: по сути, это обычаи ее толкования и реализации (secundum constitutionem);
обычаи, которые действуют наряду с конституцией: по сути, они восполняют ее пробелы (praeter constitutionem);
обычаи, которые противоречат конституции (contra constitutionem): они существуют вне правового поля в силу чисто политических причин.
Конституционные обычаи первых двух групп имеют место быть в каждой стране, где создана и действует конституция

. Определенную специфику имеет именно третья группа, примеры которой встречаются, однако обратное было бы лучше. В нашей стране так же мы можем наблюдать такие конституционные обычаи. Известным примером служит обычай голосования в Государственной Думе, согласно которому депутаты в отсутствие их коллег голосуют за отсутствующих парламентариев при использовании их карточек для электронного голосования. Важно, что в таком случае «хранитель» Конституции РФ Конституционный Суд РФ указывал, что является недопустимым такой подход, однако при этом орган конституционного контроля не решался признать с учетом этого закон, принятый в результате такого голосования, неконституционным. Такие конституционные обычаи не способствуют появлению новых источников конституционного права, а, наоборот, подвергают сомнению существующие положения, в некой степени посягают на них. Как отмечал М. Йовичич, конституционные обычаи любой из групп, несмотря на их значение, не могут рассматриваться как имеющие правовой характер, они не являются источниками конституционного права. Несмотря на столь авторитетную поддержку, эта позиция, как представляется, слишком категорична, равно как и противоположная позиция Н.В. Витрука. Вопрос представляется более сложным и заслуживающим более тонкого анализа.
Так как конституционные обычай не влекут за собой законной силы, их нельзя равнять с писанными нормами, которые подходят к обязательному применению судом. Правовые позиции, содержащиеся в мотивировочных частях решений органов конституционной юстиции и квазиюстиции (конституционных советов), как и постановления резолютивных частей этих решений, представляют собой, по существу, писаные правовые нормы, выраженные в специфической форме. Ссылка в судебных и квазисудебных решениях на те или иные конституционные обычаи может служить средством их легитимации, однако вряд ли обязывает другие суды к признанию их легитимным источником права, если это не сделано в решении конституционного суда или совета, поскольку лишь последнее имеет общеобязательное значение