Характеристика аналогии права и субсидиарного применения норм права

§ 1. Сущность аналогии права
При аналогии права в отличие от аналогии закона реализуется иной подход. Конкретное юридическое дело решается на базе общих принципов права, его сущности. В основу решения при аналогии права могут быть положены как общеправовые принципы, прежде всего такие, как законность, справедливость, гуманизм, равенство всех перед законом, так и отраслевые. Общеправовые принципы определяют содержание всего процесса правового регулирования, в свою очередь отраслевые принципы преломляют общеправовые через призму предмета и метода правового регулирования отдельной отрасли, что позволяет общеправовым принципам права входить в правоприменительную деятельность. Существование отраслевых принципов не отрицает и не умаляет значимость общеправовых.
Использование принципов права в процессе применения аналогии права может осуществляться в трех основных вариантах.
Первый вариант, когда правоприменитель при обосновании своего решения ссылается на общую формулировку закона, допускающую возможность использования аналогии. Так, Арбитражный суд Уральского округа в ходе кассационного производства своим постановлением поддержал решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.12.2014 по делу № А76-18121/2014 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2015 по тому же делу, используя следующую формулировку: «При рассмотрении настоящего спора суды руководствовались тем, что в соответствии со сложившейся практикой, в частности с учетом п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога».
Второй вариант, когда правоприменитель при обосновании своего решения ссылается на конкретный принцип. Так, Арбитражный суд Дальневосточного округа в своем постановлении поддержал решение по делу № А51-2906/2015 Арбитражного суда Приморского края от 15.04.2015 г. и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2015 г. по тому же делу, в котором при обосновании своего решения суды использовали аналогию права, ссылаясь на принцип равенства субъектов предпринимательской деятельности.
Возможен, также и третий – более сложный вариант, когда суды, используя аналогию права при обосновании своего решения, ссылаются на общий смысл законодательства

. Так, Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении использует следующую формулировку: «Таким образом, указанный единообразный процессуальный подход с учетом положений части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет общий характер для арбитражного процесса и применяется также на стадии принятия кассационной жалобы».
Таким образом, заполняя пробел в законодательстве, при помощи аналогии права правоприменительный орган обращается к общим положениям, нормам общерегулятивного типа, содержащие дух и идею права, то есть, применяя аналогию права, юридическое дело разрешается исходя из основополагающих принципов права – законность, гуманизм, равенство, справедливость, взаимная ответственность государства и личности и другие. Большинство общих принципов права, закреплены в конституционных актах или в общих положениях законодательных актов.
В настоящее время в понимании сущности аналогии права, ее соотношение с аналогией закона нет единого мнения исследователей, и отсутствует единство в самом понимании сущности аналогии права. Общим для аналогии права и аналогии закона является их направленность на преодоление пробелов в праве и общий метод, при помощи которого такое преодоление происходит: применение к ситуации, нуждающейся в регулировании – аналогии (то, чем уже урегулированы похожие смежные отношения). Основным отличием является то, что внутриотраслевая аналогия характеризуется способом правового регулирования, а межотраслевая аналогия является технико-юридическим приемом. Представляется справедливой точка зрения А.О. Иншаковой, утверждающей, что «правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если на то нет специального запрещения. Аксиомой является то, что каждая отрасль права рассчитана на применение определенной группы общественных отношений. Но в правоприменительной практике чаще всего возникает ситуация, требующая регулирования отношения на основе норм смежной отрасли права. В таком случае, применяют межотраслевую аналогию или субсидиарное применение права, т.е. действия нормы права более общего характера, если соответствующее отношение не урегулировано специальными нормами права.
§ 2