Аналогия права

Пробелы в праве характерны для любой существующей в мире правовой системы. Именно поэтому в практической деятельности правоприменителю при обнаружении пробелов в праве необходимо каким-либо образом восполнить существующий пробел. Отметим, что еще во вводном титуле Кодекса Наполеона 1804 г. содержалось следующее правило: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (siience), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия»
От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента – та, где судебный прецедент признается в качестве источника права.
Таким образом, разграничение данных понятий состоит в том, что правотворчеством (устранением пробелов) является деятельность законодателя, при которой принимаются новые правовые нормы или изменяются уже действующие правовые нормы. Восполнение же пробелов в праве осуществляется правоприменителем при решении конкретной практической ситуации.
Основными способами восполнения пробелов праве являются аналогия права и аналогия закона.
В данном параграфе подробно остановимся на изучении института аналогии права. Стоит сказать, что в переводе с греческого языка аналогия – это «соответствие», «сходство», «соотношение».
Относительно правовой природы аналогии права в теории среди правоведов имеются различные, но близкие по существу определения

. Например, В.С. Нерсесянц под аналогией права понимает «применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.
К.Р. Мурсалимов определил аналогию права как «принятое решение по конкретному делу на основе общих начал и смысла законодательства».
В учебнике докторов юридических наук А.В. Полякова и Е.В. Тимошиной содержится следующее определение: «Аналогия права – это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе».
Исходя из приведенных позиций, можно сказать, что основными признаками аналогии права являются «общие начала» и «смысл законодательства».
При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл законодательства) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права.
Так, например, применение аналогии права в семейном законодательстве основывается на его основных началах, предусмотренных статьей 1 Семейного кодекса Российской Федерации: «Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, обеспечения беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможности судебной защиты этих прав».
Однако применение аналогии права возможно не во всех случаях