АО «Профстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения антимонопольного органа о включении АО «Профстрой» в Реестр хозяйствующих субъектов

Согласно ст.5 ч.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.
В соответствии со ст.5 ч.3 п.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов).
В силу данного ФЗ, при определении доминирующего положения объединённого доминирования (как в нашем случае - АО и его дочерние предприятия) группы хозяйствующих субъектов устанавливается, когда возможность для злоупотребления на данном рынке есть, но ни один из присутствующих на данном рынке хозяйствующих субъектов в отдельности ею не обладает .
Изложенные в задаче обстоятельства свидетельствуют о том, что самостоятельно доля АО «Профстрой» не превышает 35 %, но в совокупности с дочерними предприятиями доля составляет 56%.
В силу ч.3 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
Таким образом, необходимо установить данные признаки доминирования.
При установлении доли на рынке определённого товара, производимого АО «Профстрой», необходимо было провести сравнение между товарами, производимыми самим АО и его дочерними предприятиями, если эти товары идентичны, то они будут составлять единую категорию товаров и решение антимонопольного органа о включении АО в Реестр будет правомерным.
Так как в силу ст.5 ч.1 данного ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Изложенные в задаче обстоятельства свидетельствуют о том, что речь идет о группе лиц, поскольку доли истца в остальных хозяйствующих субъектах позволяют оказывать решающее влияние на их деятельность (доля более 50%) поэтому доля для определения доминирующего положения должна браться по совокупности всех хозяйствующих субъектов (в которых у него есть доли /акции) на данном товарном рынке а не только истца.
Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов
Если же товары взаимозаменяемы, но не идентичны, то по совокупности они рассматриваться не могут, и решение антимонопольного органа не будет правомерным.