Актуальные проблемы инвестиционного коммерческого арбитража

К основным юрисдикционным проблемам, в частности, можно отнести следующие:
соблюдение порядка процедур
Большинство международных инвестиционных договоров устанавливают требование для иностранного инвестора (сторон инвестиционного спора) об обязательном прохождении определенных процедур до обращения в органы международного арбитража. Зачастую такие процедуры являются достаточно продолжительными и дорогостоящими и не всегда дают положительный результат для инвестора. Следующие требования о предварительных процедурах являются наиболее распространенными (Бархатова, Е.Ю):
1) требование об использовании дружественного способа разрешения спора (переговоры, консультации);
2) требование об исчерпании национальных средств защиты.
Как правило, переговоры и консультации предшествуют иным процедурам разрешения спора. В отличие от практики разрешения споров между государствами, где переговоры пользуются широким признанием и обладают эффективностью, переговоры в отношениях между частным инвестором и государством-реципиентом иностранных инвестиций носят формальный характер для выполнения положений инвестиционного контракта и/или международного договора. Поскольку правовой статус сторон спора различен, на переговорах инвестору представляется практически невозможным добиться учета своих интересов (Н.Н. Вознесенская).
Некоторые двусторонние инвестиционные договоры (далее – «ДИД») (в частности, с участием Китая, Аргентины, США, Чили) устанавливают для инвестора обязательную процедуру исчерпания национальных средств правовой защиты прав путем искового производства в компетентных органах государства, на территории которого осуществляется инвестиционная деятельность.
Так, например, ДИД между Аргентиной и Испанией устанавливает требование сначала пытаться урегулировать спор путем дружественных переговоров. Если же в течение 6 месяцев спор не будет урегулирован таким способом, иностранный инвестор может обратиться в национальные суды принимающего инвестиции государства. Лишь в случае, если и таким образом спор не будет разрешен в течение 18 месяцев, спор может быть передан на рассмотрение суду ad hoc, созданном в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ.
Требование об очередности и сроках прохождения процедур до передачи спора в орган международного арбитража является практически непреодолимым, и при их несоблюдении будет отказано в принятии спора к рассмотрению. Соответственно, инвестору необходимо учитывать указанные требования и рассчитывать свои ресурсы (Christoph Schreuer, Nationality of Investors).
соблюдение требований ratione personae
Сторонами в спорах рассматриваемой категории могут быть только государство-реципиент иностранных инвестиций и инвестор другого государства. Большинство инвестиционных договоров предусматривает право лишь иностранного инвестора передавать спор на рассмотрение уполномоченному органу. Однако ряд договоров (например, Договор АСЕАН о содействии и защите инвестиций 1987 г.) предоставляет такое право, как иностранному инвестору, так и принимающему инвестиции государству.
Рассматривая государство-реципиент иностранных инвестиций как стороне спора, следует отметить, что государства действуют через свои уполномоченные органы, структурные или территориальные подразделения (агентства, государственные предприятия и так далее). Данный факт имеет большое значение при возникновении спора из инвестиционного контракта. Следует обращать внимание на подписанта со стороны государства. В международном инвестиционном праве допускается, чтобы государственное подразделение выступало в качестве стороны в споре при соблюдении определенных требований. Так, например, Вашингтонская Конвенция 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств» (далее – «Конвенция 1965 г.») устанавливает следующие требования:
Договаривающееся государство должно сообщить об уполномоченном подразделении (предприятии) в МЦУИС до возникновения спора;
Согласие, выраженное уполномоченным подразделением (предприятием) договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны государства.
В отношении иностранных инвесторов, прежде всего, следует отметить, что по общему правилу, инвестор, во-первых, должен быть или гражданином, или юридическим лицом другого государства, и, во-вторых, одновременно не быть гражданином или, соответственно, юридическим лицом принимающего инвестиции государства, являющегося стороной спора

. Исключение составляют случаи, когда международный договор поддерживает концепцию «иностранного контроля» в отношении юридических лиц, которую рассмотрим подробнее ниже.
Физические лица. На уровне международных договоров государства устанавливаются критерии, по которым определяется, какие физические лица рассматриваются в качестве иностранных инвесторов. Выполнение критериев определяется уже на основании национального права договаривающихся государств. Основным критерием является гражданство (или национальность). Однако в некоторых международных инвестиционных договорах используется не только критерий гражданства (национальности), а также и критерий места постоянного проживания.
Например, ДИД между Финляндией и Египтом закрепляет следующее определение «гражданин»:
- в отношении Египта, это физическое лицо, являющееся гражданином Египта в соответствии с египетским правом;
- в отношении Финляндии: это физическое лицо, являющееся гражданином Финляндии в соответствии с финским правом.
Однако следует принимать во внимание, что в соответствии с Конвенцией 1965 г. МЦУИС не обладает юрисдикцией рассматривать споры с участием резидентов (лиц, имеющих постоянное место жительства в конкретном государстве). В связи с этим в случае, если физическое лицо является резидентом какого-либо государства и основывает свои требовании на международном инвестиционном договоре с участием этого государства, рассматривающем резидентов в качестве иностранных инвесторов и предлагающем несколько способов урегулирования инвестиционного спора с принимающим инвестиции государством, то такому инвестору не следует подавать заявление в МЦУИС. Рекомендуется изначально выбрать альтернативный орган для урегулирования спора во избежание необоснованных временных и материальных затрат (Гетьман-Павлова, И.В).
Юридические лица. Наиболее сложные вопросы связаны с определением национальности юридических лиц. В настоящее время компании зачастую осуществляют деятельность таким образом, что бывает сложно однозначно определить их национальность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, органы управления могут находиться в другом государстве, при этом экономическая деятельность осуществляется в третьем государстве, а акционеры (или участники) являются гражданами и юридическими лицами из нескольких различных государств.
В целом, так же, как и в случае с физическими лицами, для определения, является ли конкретное юридическое лицо иностранным инвестором, необходимо руководствоваться и международными инвестиционными договорами (которые устанавливают критерии), и национальным законодательством государств (которое определяет факт юридического существования лица).
Выделяют следующие критерии:
1) место инкорпорации;
2) место нахождения органов управления;
3) место осуществления экономической деятельности;
4) смешанные критерии. При этом наиболее распространенным является место инкорпорации.
Важность грамотного анализа требований ДИД можем рассмотреть на примере дела Tokios Tokelés v. Ukraine. В указанном деле трибунал установил, что ДИД между Литвой и Украиной предусматривал, что инкорпорация является основным и единственным требованием для определения национальности юридического лица, иные критерии не применялись. Украинские акционеры обладали 99% участия в уставном капитале компании, и контролировалась компания так же из Украины. Тем не менее, поскольку компания Tokios Tokelés была инкорпорирована в Литве и тем самым отвечала требованию ДИД, МЦУИС признал наличие юрисдикции.
Определение контроля
Проблемным является определение в данном случае «контроля». Большинство акций/долевого участия не всегда означает действительный контроль; органы управления могут играть важную роль (например, если все руководство представлено гражданами другой страны). Государства договариваются в рамках ДИД или иных международных договоров, что они будут понимать под «контролем», однако, в некоторых случаях значение этого термина не приводится16. ДИД между Нидерландами и Боливией в Статье 1(b) устанавливает, что в качестве «юридического лица», в частности, рассматриваются юридические лица, которые контролируются прямо или косвенно физическими или юридическими лицами соответствующего договаривающегося государства, но созданы в соответствии с законодательством другого договаривающегося государства