Современные проблемы правового регулирования и анализ применения рекламы в электронных СМИ

Проведенный анализ рекламной продукции в сети Интернет позволил сделать выводы, о том, что зачастую нарушен запрет распространения рекламы товаров, которые подлежат обязательной сертификации или любому другому обязательному подтверждению соответствия требованиям технических и санитарно-гигиенических регламентов. Часто можно встретить рекламу, в которой нет части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его использования или применения, вследствие чего искажен общий смысл информации, а потребители рекламы вводятся в заблуждение. В интернет-магазинах не всегда соблюдены требования законодательства о рекламе, которые предусматривают обязательность в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи, указывать сведения о продавце данных товаров: место нахождения, государственная регистрация и наименование.
В связи с чем, особую актуальность приобрела особая проблема правового регулирования применения электронной почты и социальных сетей в аспекте спама - массовой рассылки коммерческой рекламы в сети.
В соответствии с Законом «О рекламе» распространением спама нарушается комплекс фундаментальных положений рекламного законодательства. В частности, спам в некоторых случаях может классифицироваться как недобросовестная реклама, которая в соответствии со ст. 5 Закона «О рекламе» не допустима. За нарушение законодательства о рекламе, в том числе и в сети Интернет, предусматривается юридическая ответственность, а именно: административная, гражданско-правовая, уголовная.
При этом подобного рода деятельность - «спамминг» может принести существенный имущественный ущерб пользователям Интернета: большое количество рекламных сообщений очень часто блокирует получение важной информации по электронной почте или сообщений личного характера в социальных сетях; пользователи получают рекламные сообщения в автоматическом режиме и по факту вынуждены оплачивать их получение.
Единственным отличием интернет-рекламы является то, что в рекламе должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (8 статья Закона «О рекламе»).
Необходимо подчеркнуть, что, несмотря на приближение российского действующего законодательства к мировым общепризнанным стандартам, которые предполагают активное противодействие на государственном уровне спаму, в законодательной современной трактовке утрачен такой основной посыл, как борьба со спамной рассылкой, поскольку не квалифицируется одна из основных характеристик спама, её массовость. Но нельзя не признать, что урегулирование рекламы, которая распространяется по сети Интернет, должно положительно сказываться на уровне правовой культуры в сфере высоких технологий в общем.
Необходимо принять во внимание, что юридизация отношений, которые складываются в Интернете и других информационно-коммуникационных системах, весьма сложный и длительный процесс, а любая ошибка в законодательстве может привести к повышению правового нигилизма и торможению научно-технического прогресса. Следовательно, концептуальный выбор борьбы со спамом призван не только решать возникающие проблемы, но и подтвердить стратегические дальнейшие аспекты правового регулирования отношений в электронных СМИ. На современном этапе не вызывает сомнений целесообразность введения специализированных норм административной ответственности за массовую рассылку сообщений по электронной почти и в социальных сетях, что должно стать сдерживающим существенным фактором.
Подводя некий итог вышеизложенного, необходимо подчеркнуть, в первую очередь, что на сегодняшний день приобретает особо значимые для экономики России масштабы рынок услуг, который напрямую связан с передачей рекламных данных по каналам Интернета.
Вместе с тем, несмотря на принятие новой редакции закона о рекламе, правовое регулирование рекламных отношений в сети Интернет отстаёт от потребностей государства, организаций и отдельных граждан. Действующее законодательство имеет целый комплекс пробелов, затрудняющих развитие цивилизованного рынка рекламных интернет-услуг, приводящих к ухудшению инвестиционного климата, а также к нарушениям прав юридических лиц и отдельных граждан.
Не вызывает сомнений тот факт, что понятие «Интернет» и размещение любой информации в сети должно найти детальное отражение в российском законодательстве, в том числе и в законодательстве о средствах массовой информации. Кроме этого, законодательно необходимо определить и другие основные понятия в сфере правового регулирования Интернета («компьютерные данные», «интернет-услуги», «электронная почта», «социальные сети» и пр.), при этом установить общий подход к сертификации и лицензированию в сфере оказания интернет-услуг.
Законом «О рекламе»  призывается, по замыслу его авторов, провести консолидацию урегулирования рекламных отношений в рамках одного законодательного акта, актуализировать регулирование, закрепив в законодательстве новейшие способы распространения рекламной информации, привести в порядок уже сложившуюся систему правоотношений, ликвидировав неработающие механизмы и наиболее чётко разграничив ответственность между субъектами. Как представляется, не все из перечисленных целей в полной мере реализуются в конечной версии закона, и его действие может быть сопряжено с комплексом сложностей, которые связаны с его толкованием в практике правоприменения.
Закон «О рекламе», как и любой другой нормативный акт, в неизбежной степени отражает определённый круг интересов, обладает определённым уровнем качества урегулирования, осуществляет коррекцию в определённом отношении действия субъектов правоотношений в сфере регулирования. Оценка данных аспектов новой редакции закона  представляет наибольший интерес в контексте незначительного объёма практики его применения размещения рекламы в электронных СМИ.
В новой редакции закона происходит отказ от урегулирования неэтичной рекламы, которую можно было признать скорее относящейся к сфере регулирования законодательства о культуре, который находится в совместном ведении федерации и её субъектов. Именно аргумент об отнесении регулирования рекламных правоотношений к данной сфере традиционно преподносится исследователями как подтверждающий неправомерность выраженного в законодательстве подхода .
В этот же период времени, в законе имеют место институты, выпадающие из обозначенной концепции. В частности, таковой может стать социальная реклама. Мнение экспертов, которые выступают против её включения в предмет регулирования закона как принципиально отличающейся от «коммерческой» рекламы, представляются вполне обоснованными. Определяя социальную рекламу как информацию, которая адресована неопределённому кругу лиц и направлена на достижение благотворительных и других общественно полезных целей, а также обеспеченность интересов государства (п. 11 ст. 3), законодателем четко отделяется этот вид информации от «коммерческой» рекламы, которая направлена на продвижение товаров на рынке.
Исходя из определения социальной рекламы, можно сделать вывод о том, что этот вид института необходимо отнести к законодательству о благотворительной деятельности, отнесённого к предмету совместного ведения федерации и ее субъектов.
Формулировки закона предоставляют самому закону исключительное место в законодательстве о рекламе. Во-первых, ст. 4 в первом предложении говорит о том, что такое законодательство состоит из данного закона. В следующем предложении указывается, что отдельные отношения в сфере рекламы могут регулироваться другими нормативными правовыми актами при условии их соответствия Закону "О рекламе".
Рассмотрим практическое применение проблем терминологии

. Задачей достижения терминологической непротиворечивости и целостности полностью не реализуется в законе, что особенно заметно при анализе общих положений. К примеру, п. 4 ч. 2 ст. 2 указывает на то, что закон не распространяет действие на сообщения органов власти, при условии, что в них не содержатся «сведения рекламного характера». Определение данного термина законом не даётся. Легальная дефиниция рекламы исходит из того, что она представляет определённый вид информации (п. 1 ст. 3 Закона "О рекламе"). Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"  определяет информацию как сведения (данные, сообщения) в независимости от формы их представления.
Таким образом, с позиции информационного законодательства существенной разницы между сведениями рекламного характера и самой рекламы нет. В таком случае остается непонятным, для каких целей из сферы действия закона выведена информация, которая a priori не может в ней находиться: очевидно, что если информация не носит рекламный характер, то на неё действие Закона «О рекламе» не может распространяться. На данную проблему обращалось внимание в официальном заключении Правительства РФ, однако, депутаты не прислушались к данному мнению, в результате чего возникла по факту недействующая норма.
При этом проблема, которую пытались разрешить создатели закона при помощи такой неудачной попытки, сохраняется по сей день. Поле для возможностей органов государственной власти по продвижению рекламных материалов под видом официальных сообщений в электронных СМИ, сохраняется, и средства массовой информации не имеют аргументов для отказа в их публикации.
Еще одна практическая проблема заключается в идентификации рекламы в электронных СМИ. Негативность последствий для ее потребителей может повлечь отказ от требований о распознаваемости рекламных электронных сообщений. Вместе с этим отказом, в закон не включены нормы, которые запрещают целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретный объект рекламирования для поддержания и формирования интереса к нему без предварительного сообщения об этом и размещение рекламы за отдельную плату под видом редакционного, информационного или авторского материала. Кроме этого, закон не распространяет свое действие на упоминания об объектах рекламирования, которые «органично интегрируются в произведения науки, искусства или литературы», и сами по себе не могут быть «сведениями рекламного и справочно-информационного характера», а также на аналитические материалы, которые не имеют в качестве основной цели продвижение товара на рынке (п. 1, 9 ч. 2 ст. 2).
Несмотря на то, что действовавшее прежде регулирование не было достаточно эффективным для противодействия размещению электронных заказных материалов, за что неоднократно было подвержено критике, оно создавало фундаментальную основу для борьбы с указанным явлением. Теперь такая база полностью ликвидирована. Более того, в законодательстве закладываются существенные возможности для активного продвижения услуг, товаров посредством так называемой завуалированной рекламы и product placement.
Возможным способом противостояния завуалированной рекламе, как представляется, может стать обращение к институтам саморегулирования. Международным кодексом рекламной практики Международной торговой палаты  устанавливается определённое требование к распространению рекламы в электронных СМИ: она должна безошибочно отличаться от редакционных материалов. Органы саморегулирования, которые руководствуются положениями указанного кодекса, обязаны привлекать к ответственности своих членов, которые используют завуалированную рекламу в сети.
Другим таким способом может стать имплементация на территории России Европейской Конвенции о трансграничном телевидении, ст. 13 которой требует, чтобы реклама отличалась и выделялась из ряда других видов программ с помощью слуха или зрения. Она также запрещает скрытую рекламу, в частности, презентацию услуг или товаров в программах, если это осуществляется в рекламных целях. Вероятность включения данного международного договора в правовую российскую систему является весьма высокой в свете принятия в июле 2006 года Правительством РФ решения о целесообразности присоединения России к Конвенции.
Практическое применение рекламы в отдельных видах электронных средств массовой информации
К положительным сторонам закона относится стремление ограничить объем рекламы на телевидении. Ч. 3 ст. 14 предусматривается, что общий объем распространяемой в телепередачах и телепрограммах рекламы не может быть превышено, чем 15 процентов от времени вещания в течение суток. Однако данное ограничение имеет как сложности с позиции применения для СМИ, так и негативные последствия для аудитории. Проблему для СМИ представляет подвергавшийся критике подход к ограничениям времени вещания при помощи неопределённо сформулированной категории «час». Законом не уточняется, как должен измеряться час: с ноля минут каждого наступившего астрономического часа, с момента начала вещания (если телекомпания вещает не 24 часа в сутки), наконец, с произвольно выбранной минуты. Очевидно, что использование различных методик определения времени вещания, может привести к появлению у органов власти, которые осуществляют контроль в сфере рекламной деятельности, инструмента для дискриминационного применения мер ответственности к средствам массовой информации. Возможно, уточнение понятия «час вещания», которое содержится в законе, могла бы внести ясность в данный вопрос.
Нарушающим права потребителей стало появление рекламы, не урегулированной Законом «О рекламе», — рекламы при переключении каналов на платном телевидении.
Реклама при переключении каналов — это вид рекламной информации, передаваемой телематическим способом, которая появляется при переключении каналов спутникового телевидения и занимает от ¼ до 100% площади кадра.
В Интернете потребители платного кабельного телевидения высказывают недовольство и обсуждают указанный вид рекламы. Основной вопрос, который возникает у потребителей, — как отказаться от получения такой рекламы.
Несмотря на серьезный резонанс, возникший в общественной среде по поводу указанной рекламы, существуют единичные случаи, когда антимонопольной службе удалось оштрафовать распространителя рекламы, а судебные инстанции оставляли это решение без изменений. В качестве примера разрешения подобного спора между потребителем рекламы и рекламораспространителем можно привести решение УФАС по г. Москве по делу № 3-14-122/77-15, оставленное без изменений решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-72707/16-17-699.
Поводом для данного разбирательства послужило обращение гражданина Князева В.Л. о нарушении законодательства о рекламе, адресованное Президенту РФ и поступившее в УФАС по Москве. В своем обращении Князев В.Л. указал, что в течение 2015–2016 гг. на пяти каналах («Первый канал», «ТВЦ», «Культура», «Спорт», «Звезда») распространялась многочасовая реклама в виде прямоугольника, расположенного по центру экрана, мешавшего просмотру телепрограмм и содержащего следующую информацию: «Пакет «Ночной» (18+) теперь КРУГЛОСУТОЧНО: Всего за 500 руб. в год! Оплати в салонах «Евросеть», платежных терминалах, на www.tricolcr.tv»
Комиссия УФАС по Москве установила, что ЗАО «Национальная спутниковая компания» («Триколор ТВ») телематическим путем осуществляло рассылку абонентам информации, которая появлялась у абонента в виде прямоугольника, расположенного по центру экрана и наложенного на кадр транслируемой телепрограммы. Данные услуги предоставляются в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. №575, и распространяются с помощью программного обеспечения CASDRJECRYPT» (вх